自2013年“一帶一路”建設(shè)戰(zhàn)略提出以來，我國的海外投資規(guī)模快速增長，至2019年，我國已經(jīng)成為世界第二大對外投資國。相比于我國急劇擴(kuò)大的海外利益規(guī)模，我國的海外利益保護(hù)能力卻捉襟見肘。我國長期屬于資本流入國家，海外利益規(guī)模較小，導(dǎo)致國內(nèi)立法體系在海外利益保護(hù)上存在諸多缺陷和漏洞亟待完善。中國共產(chǎn)黨十九屆四中全會提出：“加強(qiáng)涉外法治工作，建立涉外工作法務(wù)制度，加強(qiáng)國際法研究和運(yùn)用，提高涉外工作法治化水平。”這為進(jìn)一步完善海外利益保護(hù)立法提供了戰(zhàn)略支持。

　　（一）修訂《中華人民共和國仲裁法》

　　隨著海外投資規(guī)模急劇擴(kuò)大，我國跨國投資爭端也將不可避免地增多。國際跨國投資爭端按照主體類型不同，可分為三種類型，其一是平等的民商事主體之間的爭端，其二是投資者與東道國之間的爭端（investorstatedisputesettlement，以下簡稱“isds”），其三是投資者母國與東道國之間的爭端。第三類爭端除了少數(shù)由國際政治、外交等因素引起之外，往往是前兩種爭端未能得到妥善解決的情況下演變而來。對于第一類爭端，投資者可以選擇求助于東道國國內(nèi)司法保護(hù)，但是由于各國法律制度和司法環(huán)境存在較大差異，往往給投資者帶來較大的司法成本，保護(hù)效果也往往不如人意。因此，國際商事仲裁成為大多數(shù)跨國投資者青睞的爭端解決途徑。對于第二類爭端，尋求isds仲裁機(jī)制保護(hù)，已成為更常見的選擇。由此可見，國際仲裁已經(jīng)成為保護(hù)投資者利益最重要的途徑。

　　我國現(xiàn)行涉外仲裁制度有諸多方面與國際仲裁體制脫軌嚴(yán)重，已經(jīng)難以滿足新時期海外利益保護(hù)的需要。《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）自1994年頒布以來，雖經(jīng)2009年、2017年兩次修訂，但僅僅涉及到仲裁員的聘任條件，其他實(shí)質(zhì)性條款幾乎都沒有修改過。“打鐵還需自身硬”，應(yīng)當(dāng)通過對《仲裁法》的修訂，完善我國的涉外仲裁制度。

　　我國的仲裁制度屬于“雙軌制”。對涉外仲裁裁決的司法審查，主要依賴于最高人民法院建立的“內(nèi)部報告制度”。“內(nèi)部報告制度”要求受理案件的人民法院對于涉外、涉港澳臺仲裁司法審查案件，如要作出否定性結(jié)論的——即擬認(rèn)定仲裁協(xié)議無效、不予承認(rèn)(認(rèn)可)和執(zhí)行仲裁裁決、撤銷仲裁裁決的,均必須逐級報請最高人民法院審定。“內(nèi)部報告制度”是最高人民法院為應(yīng)對地方保護(hù)主義及地方法官裁判水平差異而建立的一套臨時機(jī)制，是為了彌補(bǔ)《仲裁法》的缺陷和優(yōu)化中國投資營商環(huán)境的階段性產(chǎn)物。“內(nèi)部報告制度”并不是由我國立法機(jī)關(guān)依據(jù)法定立法程序正式建立的制度，而僅僅是最高人民法院通過并不正式的“通知”、“規(guī)定”、“復(fù)函”等形式創(chuàng)設(shè)的，這使得“內(nèi)部報告制度”缺乏足夠的合法性來源，也使涉外仲裁的審理依據(jù)趨于碎片化。這樣不僅不能樹立我國國際商事仲裁領(lǐng)域里法律的權(quán)威性，也不能體現(xiàn)我國仲裁法律制度的內(nèi)在邏輯性，更不能增強(qiáng)仲裁當(dāng)事人對我國仲裁制度的可預(yù)見性。除此之外，“內(nèi)部報告制度”實(shí)體存在執(zhí)行不嚴(yán)、耗時過長、欠透明性、“內(nèi)外有別”、標(biāo)準(zhǔn)不一等問題。雖然最高人民法院近年來密集發(fā)布了新一批司法解釋，重新對“內(nèi)部報告制度”中存在的各項(xiàng)缺陷做了厘定和統(tǒng)一，并力圖使“內(nèi)外雙規(guī)制”的仲裁司法審查制度走向“并軌”，但是卻依舊沒有解決“內(nèi)部報告制度”性質(zhì)不明確、內(nèi)外仍然有別、程序不透明、審查期限不受限等問題。故而，通過對《仲裁法》的修訂，改革“內(nèi)部報告制度”，使之與《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定進(jìn)一步融合，是十分有必要的。

　　“內(nèi)部報告制度”不屬于訴訟法意義上的審判監(jiān)督關(guān)系，而屬于“審前監(jiān)督制度”。它要求有關(guān)中級人民法院把本應(yīng)由該中級人民法院依法獨(dú)立作出裁判的案件,逐級請示至最高人民法院,并以最高人民法院的意見作為管轄法院的意見對外作出裁判。它使可能做出否定性裁定的涉外仲裁案件形式上屬于一審終審，但是卻在事實(shí)上經(jīng)歷了三審程序。這既與我國“兩審終審制”的審級制度相悖，也使上下級法院之間審級獨(dú)立和審判監(jiān)督關(guān)系，變?yōu)樾姓缘纳厦聫年P(guān)系，明顯違反了審級獨(dú)立原則和上下級法院之間的審判監(jiān)督關(guān)系。不僅如此，基于“審前監(jiān)督制度”的性質(zhì)，在案件逐級上報至最高法院的審查過程中，主要采用書面審查模式，雙方當(dāng)事人沒有任何發(fā)表意見和觀點(diǎn)的法定權(quán)利。最終裁定結(jié)果的公正性依賴于對最高人民法院司法水平的信任，而非給予雙方當(dāng)事人充分抗辯權(quán)利的訴訟程序。

　　朱科先生的建議是，應(yīng)當(dāng)對涉外仲裁案件的否定性裁定建立“有限上訴制度”，以審判后的上訴救濟(jì)代替審判前的審查救濟(jì)。他提出了諸多具體的方案細(xì)節(jié)：不設(shè)再審程序;上訴只限于一審法院對仲裁擬作出否定性裁定的案件;審查的范圍僅限于上訴人提出上訴且法律有規(guī)定的事由;審查程序參照民訴二審程序。筆者認(rèn)為，這一方案能夠?qū)ⅰ皟?nèi)部報告制度”轉(zhuǎn)化成為民事訴訟法的內(nèi)生制度，而非法外糾錯機(jī)制。這將較好的解決上述“內(nèi)部報告制度”性質(zhì)不清、違反審級獨(dú)立原則、違反基本訴訟原理等問題。但是，這一方案是將涉外仲裁案件否定性裁定的司法權(quán)力由最高人民法院轉(zhuǎn)移至各高級人民法院。朱科先生也承認(rèn)，這樣的方案將會導(dǎo)致涉外仲裁案件的司法統(tǒng)一性將會受到影響，案件審理質(zhì)量會有下降。而他給出的解決方案是加強(qiáng)裁判文書說理和對二審案件質(zhì)量巡查等。筆者對這一觀點(diǎn)持否定態(tài)度，現(xiàn)階段顯然不適合直接將對涉外仲裁案件否定性裁定的司法權(quán)力全部移交給各高級人民法院，保證案件的審理質(zhì)量應(yīng)當(dāng)是居于首位的。

　　2018年1月23日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機(jī)制和機(jī)構(gòu)的意見》（以下簡稱《意見》），《意見》提出，最高人民法院設(shè)立國際商事法庭，牽頭組建國際商事專家委員會，形成便利、快捷、低成本的“一站式”爭端解決中心。這為問題解決提供了契機(jī)。根據(jù)國際商事法庭的相關(guān)規(guī)定，對納入“一站式”國際商事糾紛解決機(jī)制的仲裁機(jī)構(gòu)所受理的國際商事糾紛案件，當(dāng)事人可以依據(jù)相關(guān)規(guī)定，在仲裁裁決作出后，向國際商事法庭申請撤銷或者執(zhí)行仲裁裁決。國際商事法庭具有最高審級，能夠?qū)崿F(xiàn)對案件的一審終審，并省去了“內(nèi)部報告制度”逐級上報的冗長過程。對于仲裁機(jī)構(gòu)未納入機(jī)制，或當(dāng)事人未選擇國際商事法庭作為一審法院的案件，可以將國際商事法庭確立為“有限上訴機(jī)制”的專門上訴法院。這可以保證在“有限上訴制度”下，涉外仲裁案件否定性裁決的司法權(quán)力依舊歸屬于最高人民法院，以保證案件審理質(zhì)量。

　　綜上所述，“內(nèi)部報告制度”改革的可行方案安排為：（1）取消“內(nèi)部報告制度”，在《仲裁法》中規(guī)定，除由最高人民法院國際商事法庭作出的一審判決外，一審法院對涉外、涉港澳臺仲裁案件作出否定性仲裁后，當(dāng)事人可以向國際商事法庭提起上訴。（2）國際商事法庭對上訴案件所作的判決為終審判決，不設(shè)置再審程序。（3）國際商事法庭處理上訴案件時，依照《民事訴訟法》關(guān)于民事案件二審程序相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審理。（4）國際商事法庭對上訴案件的審查的范圍僅限于上訴人提出上訴且法律有規(guī)定的事由。《仲裁法》第二條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。”直接排除了國家成為我國仲裁適格主體的可能性。這導(dǎo)致我國的isds機(jī)制探索長期停滯。投資者在海外投資利益受到東道國政府非正當(dāng)?shù)膰谢⒄魇盏刃姓趾r，可以通過isds機(jī)制，直接訴諸國際仲裁庭，不必須依賴于母國政府保護(hù)。這有利于國際投資爭端解決的非政治化，也避免了東道國法律體制中可能存在的司法腐敗、地方保護(hù)主義、效率低下等因素干擾。相較于傳統(tǒng)的外交和司法解決方式，isds機(jī)制具有明顯優(yōu)勢，已經(jīng)得到國際社會的廣泛認(rèn)可和參與。隨著“一帶一路”建設(shè)的推進(jìn)，我國海外投資承受來自東道國政府不當(dāng)行政行為的政治風(fēng)險不斷增長。積極參與國際isds機(jī)制建設(shè)和改革，鼓勵和推動中國資本通過isds機(jī)制路徑維護(hù)海外利益，應(yīng)當(dāng)成為中國的戰(zhàn)略選擇。不修改《仲裁法》對仲裁主體資格的規(guī)定，isds機(jī)制在中國國內(nèi)法體系中缺乏合法性基礎(chǔ)，民間仲裁機(jī)構(gòu)對isds機(jī)制適用的探索與嘗試，也將成為無源之水。

　　因此，《仲裁法》第二條應(yīng)當(dāng)增補(bǔ)條文內(nèi)容：“投資者與東道國之間有關(guān)國際投資的爭端，可以仲裁。”

　　（二）探索創(chuàng)立“一帶一路”isds機(jī)制新規(guī)則

　　目前為國際社會最著名的isds機(jī)制，是1966年10月正式生效的《關(guān)于解決國家和其他國家國民投資爭端公約》（以下簡稱《華盛頓公約》），依據(jù)此公約設(shè)立的解決投資爭端國際中心（theinternationalcenterforsettlementofinvestmentdisputes，以下簡稱“icsid”）是被投資者最多選擇的國際投資爭端解決機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則被稱為icsid規(guī)則。我國于1990年2月9日簽署了《華盛頓公約》，并于1993年1月7日正式核準(zhǔn)。但我國對isds機(jī)制一直保持著謹(jǐn)慎和限制的態(tài)度，在諸多方面都做了聲明保留。我國長期在國際社會中屬于資本輸入國，成為isds機(jī)制被訴方的幾率較大，基于國家政策利益的考慮，這無可厚非。但是如今，我國已經(jīng)成為世界第二大資本輸出國，依舊在isds機(jī)制上不做積極探索，將會嚴(yán)重削弱我國的海外投資利益保護(hù)能力。

　　舊有的icsid規(guī)則經(jīng)過多年實(shí)踐檢驗(yàn)，因?yàn)槌杀靖甙骸⒉脹Q透明度低、仲裁裁決不一致、仲裁員公正性不足、“一裁終局”缺乏糾錯機(jī)制、較多體現(xiàn)發(fā)達(dá)國家意志、侵害東道國主權(quán)及公共利益等一系列問題而飽受詬病，已面臨不得不改革的局面。在這樣的國際環(huán)境下，由我國主導(dǎo)創(chuàng)制全新的、服務(wù)于“一帶一路“戰(zhàn)略的isds機(jī)制規(guī)則，已經(jīng)具備了現(xiàn)實(shí)條件。

　　作為改革的先鋒，歐盟創(chuàng)新性地在其最近簽署的歐盟-加拿大全面經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易協(xié)定、歐盟-越南自由貿(mào)易協(xié)定以及歐盟-新加坡投資保護(hù)協(xié)定中納入兩審終審的投資法庭制度(investmentcourtsystem，以下簡稱“ics”)，取代現(xiàn)行有爭議的以仲裁為核心的isds機(jī)制，并為進(jìn)一步創(chuàng)立多邊投資法院積累經(jīng)驗(yàn)。這為我國的isds機(jī)制建設(shè)提供了參考。

　　icsid是在世界銀行的主持和推動下設(shè)立的。我國應(yīng)當(dāng)借鑒icsid創(chuàng)建經(jīng)驗(yàn)，在亞投行內(nèi)部發(fā)起倡議，由亞投行主持起草《亞洲投資爭端解決公約》，建立“亞洲投資法院”（asianinvestmentcourt，以下簡稱“aic”）：首先，組織機(jī)構(gòu)可以參考icsid機(jī)構(gòu)設(shè)置：（1）成立理事會，為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，由各成員國派1名代表組成，每年舉行一次會議。亞投行行長為理事會主席。（2）設(shè)立秘書處，由秘書長負(fù)責(zé)，處理日常事務(wù)。但理事會和秘書處不得干涉法庭審理，保證法庭裁判的獨(dú)立性。（3）在條約通過后，應(yīng)當(dāng)首先提交給亞投行成員國供簽署和批準(zhǔn)，非亞投行成員國的國家也可加入，但應(yīng)經(jīng)理事會2/3多數(shù)同意。（4）aic應(yīng)當(dāng)創(chuàng)制自己的仲裁規(guī)則，并在審理案件時必須使用該規(guī)則。

　　其次，采用上訴機(jī)制，建立嚴(yán)格的法官選任制度。根據(jù)歐盟近期的條約實(shí)踐，ics設(shè)初審法庭和上訴法庭兩級，初審法庭和上訴法庭的法官(或成員)分別來自歐盟、另一締約國和第三國，任期固定，可以連任一次，且對法官的任職要求和道德規(guī)范進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定，確保法官的獨(dú)立性和專業(yè)性。“兩審終審制”為國際投資仲裁“一裁終局”缺乏糾錯機(jī)制的問題提供了解決方案。嚴(yán)格的法官選任制度也很好的保證了法官的中立性，避免了icsid機(jī)制下仲裁員公正性飽受質(zhì)疑的困境。aic組織架構(gòu)可以參考?xì)W盟ics經(jīng)驗(yàn)，采用上訴機(jī)制，設(shè)計為“兩審終審制”的多邊常設(shè)仲裁法院，并建立嚴(yán)格的法官選任機(jī)制。各成員國均可推薦本國籍法官人選，且各國人數(shù)應(yīng)當(dāng)均等。歐盟關(guān)于法官任職資格的嚴(yán)格要求可以作為規(guī)定藍(lán)本，以保證法官專業(yè)性與獨(dú)立性。

　　再次，建立合理的審理機(jī)制。ics初審法庭以分組形式審理案件，小組成員是隨機(jī)的、不可預(yù)測的，且所有成員的任職機(jī)會均等，上訴法庭也采取相同方式。aic審理規(guī)則中也同樣可以采取隨機(jī)分組的方式確定審理法官，并可以建立國籍回避規(guī)則。即投資者母國國籍法官和東道國籍法官不得擔(dān)任審理法官。此規(guī)則可以充分保證審理結(jié)果的公正性，法官保護(hù)母國利益的唯一手段，就是對他國案件進(jìn)行嚴(yán)格公正的裁決。最后，傳統(tǒng)的isds機(jī)制還面臨著費(fèi)用過高、審理時間冗長的問題。aic在制度設(shè)計中，應(yīng)當(dāng)設(shè)置審理時限規(guī)則，保證案件審理的效率。案件的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)以營利為目的，而應(yīng)當(dāng)以服務(wù)“一帶一路”國家和投資者為目的，合理制定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。機(jī)構(gòu)的經(jīng)費(fèi)來源可以采取成員國繳納會費(fèi)的模式，按照國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平合理分?jǐn)倳M(fèi)比例，以支付法官薪酬和維護(hù)機(jī)構(gòu)日常運(yùn)營。

　　（三）制定《中華人民共和國海外投資保險法》

　　海外投資保險制度，是相較于isds機(jī)制更為便捷、高效的海外投資政治風(fēng)險保護(hù)機(jī)制。在政治風(fēng)險發(fā)生后，海外投資企業(yè)可以利用海外投資保險制度提供的保障措施減少自身損失。保險機(jī)構(gòu)對投保的投資者支付保險金，投資者得到補(bǔ)償之后，海外投資保險機(jī)構(gòu)代位取得向東道國政府索賠的權(quán)利。將政治風(fēng)險轉(zhuǎn)移給專門的海外投資保險機(jī)構(gòu)，由政府背書，由海外投資保險機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)向東道國政府求償，能夠更有效促進(jìn)海外投資發(fā)展。

　　中國出口信用保險公司（以下簡稱“中國信保”）是我國唯一一家能夠承接海外投資保險業(yè)務(wù)的政策性保險公司，開展海外保險業(yè)務(wù)已經(jīng)近20年。但遺憾的是，我國至今沒有在立法層面出臺一部對外投資保險基本法律。海外投資保險屬政策性保險，與日常的商業(yè)保險不同。我國《中華人民共和國保險法》只調(diào)整商業(yè)保險，并且只規(guī)范在我國境內(nèi)從事的保險活動，所以海外投資保險是不適用本法的，自然也未涉及海外投資保險制度相關(guān)內(nèi)容。目前，我國海外投資保險制度的法律依據(jù)，只有一些低位階的部門規(guī)章。其他效力更低的制度規(guī)范有《中國出口信用保險公司章程》、《中國出口信用保險公司投資保險業(yè)務(wù)承保管理暫行規(guī)定》、“中國信保”官方網(wǎng)站《投保指南》。這些甚至不具備法律法規(guī)性質(zhì)，僅是公司內(nèi)部業(yè)務(wù)管理制度文件。所以，我國已經(jīng)探索許久的海外投資保險制度，實(shí)質(zhì)上處于法律規(guī)定模糊混亂、無法可依的狀態(tài)。而且現(xiàn)行制度下，審批權(quán)和經(jīng)營權(quán)均由“中國信保”統(tǒng)一行使，容易在海外投資保險領(lǐng)域滋生腐敗，不利于“中國信保”的商業(yè)化運(yùn)作。由于立法的缺失，針對海外投資保險業(yè)務(wù)的監(jiān)管難度增大，業(yè)務(wù)良好運(yùn)作依賴于“中國信保”“自治”、“自覺”，已經(jīng)無法滿足我國海外利益保護(hù)的需求。

　　海外投資保險制度大致可以分為三種模式：（1）以美國為代表的雙邊保證模式。在美國，海外投資者如果想要投保需要符合一個法定前提，那就是要在與美國有雙邊投資保證協(xié)定的國家投資。（2）以日本為代表的單邊保證模式。這種模式不以雙邊投資保證協(xié)定為承保的前提。（3）以德國模式為代表的“混合”保證模式。德國的海外投資保險模式是雙邊為主、單邊為輔的“混合”模式，也就是說投資者要投保也是以雙邊投資保證協(xié)定為大前提。但這種規(guī)定也不是絕對的，只要某國的國內(nèi)法環(huán)境適合德國開展投資也可投保。毫無疑問，雙邊保護(hù)模式能為我國海外投資保險機(jī)構(gòu)的代位求償權(quán)行使提供更安全的保障。但是，雙邊投資保護(hù)協(xié)定并未覆蓋全部“一帶一路”沿線國家，單純的雙邊模式不足以對“一帶一路”建設(shè)提供鼓勵、保護(hù)作用。因此，對在與我國尚未簽訂雙邊投資協(xié)定的國家進(jìn)行投資的承保申請，不能從原則上拒絕承保。

　　《中華人民共和國海外投資保險法》應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容：（1）明確規(guī)定海外投資保險業(yè)務(wù)性質(zhì)為國家專營，參考德國立法模式，規(guī)定中華人民共和國中央人民政府（國務(wù)院）為法定保險人，由國務(wù)院指定經(jīng)營機(jī)構(gòu)（暫時可由國務(wù)院指定為“中國信保”，但不宜直接將其確定為“唯一機(jī)構(gòu)”），負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)辦理。（2）明確規(guī)定承保機(jī)構(gòu)在將損失金額支付給投保者后，獲得代位求償權(quán)，為承保機(jī)構(gòu)行使代位求償權(quán)提供國內(nèi)法依據(jù)。（3）明確規(guī)定項(xiàng)目審批權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，由國務(wù)院下設(shè)專門委員會行使審批權(quán)，建議名稱為“國務(wù)院海外投資保險委員會”。重大項(xiàng)目的審批還應(yīng)由外交部、財政部、商務(wù)部等相關(guān)部門派設(shè)專員參與決定，“重大項(xiàng)目”標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院確定。（4）以現(xiàn)有業(yè)務(wù)和規(guī)定為基礎(chǔ)，對海外保險險別、費(fèi)率、和承保條件做出細(xì)致明確的規(guī)定。（5）確立“混合”保護(hù)模式。合格東道國應(yīng)當(dāng)為與我國已經(jīng)簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家，在與我國尚未簽訂雙邊投資協(xié)定的國家進(jìn)行的投資，一般不予承保，但重大項(xiàng)目的投資，可以向“海外投資委員會”申請投保，“海外投資委員會”應(yīng)當(dāng)依據(jù)“重大項(xiàng)目”審批規(guī)定，會同相關(guān)部門綜合評估，確定是否承保，并可適度提高保險費(fèi)率。（6）明確投保人與承保機(jī)構(gòu)之間產(chǎn)生糾紛，可依據(jù)本法及《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，提起民事訴訟。

參考文獻(xiàn)（略）

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