買賣型擔保的裁判規則探討

本文是一篇法學論文，本文通過對買賣合同定性的分析和債權解釋不可行的論述以及依據物權期待權理論找到了買賣型擔保中存在的所有權期待權這一物權闡述了買賣型擔保作為物權擔保的必要性。

第一章緒論

1.1研究背景和意義

1.1.1研究背景

近年來，隨著我國經濟的高速發展，企業融資需求的日益增大，我國出現了很多新型的借款方式，實務上出現了越來越多買賣合同和借款合同交叉混合的情況。主要情形為合同雙方簽訂借款合同，債權人會和債務人或者第三方簽訂買賣合同，約定當債務人在債務到期不能履行還款義務時，債務人或者第三人即需要與債權人履行買賣合同，而債務人屆期能履行還款義務時，買賣合同即不履行，因為筆者認為該種借款方式實質上是用買賣合同為借款合同兜底提供保障，所以本文將之稱為買賣型擔保。任何事物的產生都有其原因，買賣型擔保的出現也是市場經濟發展的產物與追逐利益最大化的市場主體智慧的結晶。我國主要的擔保物權包括抵押權和質押權兩種約定擔保物權和留置權這種法定擔保物權，買賣型擔保主體多為急需融資的房地產企業，不動產自然不適用于質押權和留置權，抵押權的設立又需要抵押物具備一定條件，而急需融資的房地產企業的房屋往往還沒建設達到抵押權登記的標準，銀行等放貸審核制度較嚴的金融機構不會借款給房地產企業，房地產企業于是轉而向小額貸款公司或者自然人等其他主體借款，所以催生了買賣型擔保這種用未來房屋所有權設立擔保的新型擔保方式。買賣型擔保因為沒有抵押權登記的限制，也規避了訴訟執行階段繁瑣的司法程序，具有快捷便利的優點，同時節省了司法拍賣中的評估費用，防止司法拍賣中低于市價的打折拍賣、流拍等損失，因而受到急需資金的房地產企業青睞。從買賣型擔保的產生背景可以看出，買賣型擔保作為特定時間市場經濟的產物，確實有一定積極作用，房地產企業具有工程回款慢，前期資金投入大的特點，買賣型擔保解決了眾多中小房地產企業融資難的問題，促進了市場經濟的活力，也防止了房屋爛尾造成的消費者損失和社會影響。不可否認的是，買賣型擔保有其弊病，企圖私自設立對世權的擔保物權，也沒有良好的登記環節向世人公示該物權，擔保設置的十分隱蔽，威脅到了買賣型擔保以外第三人的利益。

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1.2國內外研究現狀

1.2.1國內研究現狀

國內學界對買賣型擔保的定性還未達成統一。楊立新教授在《后讓與擔保:一個正在形成的習慣法擔保物權》中將其命名為后讓與擔保，屬于物權擔保，不同于現有的典型擔保和非典型擔保。董學立教授在《也論后讓與擔保——與楊立新教授的商榷》中對后讓與擔保說提出質疑，他認為買賣型擔保是一種秘密的抵押權，抵押權理論可以很好的解決這類糾紛。張素華、吳亦偉教授在《擔保型買賣合同意思表示之辯》中提出，擔保性買賣合同是當事人通過約定一個新的拘束關系來結束舊的拘束關系的清償協議。莊家園教授在《“買賣型擔保”與流押契約的效力——民間借貸規定第24條的解讀》中提出應該將其定性為諾成性的擔保約定。龍俊教授在《民法典物權編中讓與擔保制度的進路》中提出后讓與擔保與讓與擔保非常相似，后讓與擔保需要由法院判決后方可獲得物的所有權，還需考慮擔保雙方是否進行了預告登記物權公示。張海鵬教授在《擔保性房屋買賣合同法律性質之探析——兼論<民間借貸司法解釋>第24條》中認為后讓與擔保是一種流質契約，應該承認其具有擔保合同效力但是應增加清算環節。

1.2.2國外研究現狀

國外沒有與我國完全相同的買賣型擔保制度，但是有相似可借鑒之處。

德國擔保制度中的擔保性土地債，雖然制度和買賣型擔保不同，但是實際功能和買賣型擔保相同，以合同的自由約定代替物權法來發揮擔保物權的效力。擔保性土地債的特點是非附隨性，不附隨于主債權而具有強流通性，將擔保與主債權剝離開來。

日本的《假登記擔保契約法》規定的假登記擔保制度與買賣型擔保最為相似，假登記指尚未具備進行本登記手續上或實體上的條件時，為確保將來進行本登記的順位，而獲得認可的一種登記，是一種與預告登記類似的臨時登記，不過該種登記是物權登記，而預告登記是債權的物權化。我國買賣型擔保的公示手段或可韓國也有假登記擔保制度，幾乎與日本立法完全一樣。

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第二章關于買賣型擔保性質的爭議

2.1買賣型擔保的特征

買賣型擔保，在實務上指以買賣合同擔保借款合同，一般情況為雙方當事人簽訂借款合同與買賣合同，并約定債務人在還款義務不能履行時，債權人有權要求履行買賣合同，借款合同權利義務關系終止，如果債務人屆期能夠履行還款義務則不履行買賣合同。實務中當事人之間并不當然簽訂借款合同和買賣合同，可能并沒有簽訂借款合同，簽訂買賣合同交付“購房款”后并沒有交付房屋的意思表示，也可能買賣合同隱藏于所謂的借款合同補充協議之中，但是無論如何，當事人之間是存在借款合同關系和買賣合同關系的。

買賣型擔保存在如下幾個特征：

1.存在兩種合同。從表面上看，買賣型擔保存在兩種合同：借貸合同和買賣合同，這是買賣型擔保最為主要的特征。這兩種合同相互依靠相輔相成，買賣合同以借貸合同的存在為前提，借貸合同中還款義務無法履行時需要買賣合同保障債權人的利益。

2.意思表示具有隱蔽性。買賣型擔保中，表面上看是買賣合同，但是買賣合同除了在不能履行還款義務時轉移所有權的真實意思表示之外還具有擔保的意思表示。買賣合同具有擔保功能，借款合同債權人簽訂買賣合同可以擔保債務人能夠履行還款義務，不能履行時用買賣合同標的不經清算直接抵債，這樣自己的債權能夠得到保證。債務人簽訂買賣合同可以增信，憑借足夠的信用讓債權人能夠把錢借給自己，買賣合同的履行具有增信功能。擔保意思隱藏于買賣合同之中，具有隱蔽性。

3.買賣合同并未實際履行。依據當事人的約定，買賣合同只在借款合同的還款義務不能履行時才會執行，彼時才會完成所有權的轉移，這也是買賣型擔保與讓與擔保的明顯不同之處。買賣型擔保并不是用所有權來擔保債務的履行，而是用未來所有權的移轉來擔保債務，對權利人設置一個權利限制，這與抵押權、質押權等傳統擔保和融資租賃、所有權保留等非典型擔保的擔保權利設置模式是一樣的。

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2.2實務視角下買賣型擔保性質理論審視

我國買賣型擔保案件這么多年來亂象叢生，始終不能達成統一的裁判標準的原因，就是因為沒有認清買賣型擔保的性質到底是什么。無論是最高院的指導案例、公報案例，還是直接指導買賣型擔保的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸解釋》）第24條，都對買賣型擔保的性質避而不談。學界也對買賣型擔保的性質產生了爭議，理論觀點并不統一，以下是對各種觀點的陳述和分析。

2.2.1附解除條件的買賣合同說

該學說起源于“朱俊芳案”的最高院判決，認為借款合同和買賣合同均有效，且存在真實的借款關系和買賣關系，只是借款合同給買賣合同附加了解除條件，如果履行了還款義務則解除買賣合同，反之則履行買賣合同。陸青教授解釋：“債之關系的變更導致法律關系的基礎也隨之變更，買賣合同的履行依附于借款合同約定的條件是否成就。”該學說只看到了事物的表面，只注重了形式上買賣合同的存在而沒有探究當事人的真實意思表示。在買賣型擔保案件中，出賣合同與一般買賣合同不同，并沒有對交付時間，標的物品質與違約后果做出詳細約定，當事人通常也沒有交付和接受標的物的準備行為，雙方當事人雖真實的愿意受買賣合同約束，買賣合同是當事人真實意思表示，但是買賣合同還具有擔保功能，忽略擔保功能定性買賣合同是不合適的，因為買賣合同中價金并不是市場上的一般價格，為了擔保借款，作為房屋對價的借款金額通常低于甚至遠低于房屋市場價格，直接將其用買賣合同規則處理相當于流押條款，對債務人有趁人之危型的損害，也不利于第三人利益。對于買賣型擔保案件，決不能但從合同法的角度去審視，還應該從擔保法的角度去探究當事人內心所欲達成的真正目的，如果外部表示的法律效果并非當事人的真實追求，若為有效，顯屬效果強加，與私法自治相悖。隨后出臺的《民間借貸解釋》也否定了這一學說，將買賣型擔保定性為借貸糾紛而不是買賣糾紛。

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第三章買賣型擔保的司法裁判現狀及其存在的問題

3.1司法裁判不統一

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3.2造成裁判不統一的原因：規則模糊

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第四章統一裁判規則思路下買賣型擔保制度的構建

4.1確認物權擔保效力

4.1.1買賣型擔保認定為物權擔保的必要性

首先，買賣合同是有擔保作用的真實買賣合意。

有學者主張買賣合同并無真實的買賣合意，應為無效，屬于無效的通謀虛偽表示，前文所提到的“吳俊妮案”最高院即以通謀虛偽表示認定雙方不存在真實買賣合意，買賣合同無效。《民間借貸規定》第二十四條雖然對于買賣型擔保中買賣合同的規定過于模糊，未明確立法者對于買賣合同與擔保合意的關系，這也是造成買賣合意真實性爭議的主要原因。

我國學界通說認為，擔保是指“為確保特定債權人債權的實現，以第三人的信用或者以債務人或第三人特定的財產保障債務人履行義務的法律制度。”一般情況下債務人需用自身全部財產擔保債務的履行，稱之為一般擔保，但是往往債務人自身財產不足或者信用不足，所以產生了特別擔保，通說指的擔保就是特別擔保，分為人保和物保。由于買賣合同履行的可能，相對比沒有買賣型擔保存在時，買賣型擔保中債權人更愿意借款，債務人更愿意履行債務，買賣型擔保在實質上能夠確保債權人的債權得到實現，也對債務人具有增信功能，具有擔保作用。

通謀虛偽表示，是指雙方當事人為了隱藏真實意思而達成的虛假合意，當事人并不希望虛假合意產生法律效力。在民法理論中的通謀虛偽表示有三項核心要件：（1）虛偽的意思表示外觀；（2）不存在法效果意思；（3）通謀。在買賣型擔保中，買賣關系是雙方當事人的真實意思表示。債權人的真實意思表示就是當債務人不能履行還款義務時獲得房屋所有權，債務人的真實意思表示就是當不能還款時以買賣合同標的物抵債。

4.1.2買賣型擔保解釋為物權擔保的可行性

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結語與展望

本文通過梳理分析了買賣型擔保特征和學術界對買賣型擔保性質的各種學說介紹了買賣擔保，通過買賣型擔保的裁判亂象和具體法律規定發現了買賣型擔保同案不同判和現有法律制度模糊導致買賣型擔保裁判思路不清的問題。通過對買賣合同定性的分析和債權解釋不可行的論述以及依據物權期待權理論找到了買賣型擔保中存在的所有權期待權這一物權闡述了買賣型擔保作為物權擔保的必要性。通過非典型擔保中合同有效的明確規定和物權緩和主義闡述了買賣型擔保作為物權擔保的可行性。進一步構建了買賣型擔保的公示規則和清算規則，得出了其應然審判思路。

（1）審理當事人之間的真實關系。并不是所有同時存在借款合同和買賣合同的案件均為買賣型擔保案件，這就需要法官審查當事人之間的真實法律關系，買賣合同是否具有擔保性質，不可僵化套用買賣型擔保的裁判規則。比如在買賣合同簽訂在還款義務履行期屆滿之后的案件中，買賣合同就可能被認定為以物抵債協議，而不是買賣型擔保，因為還款義務屆滿后才簽訂買賣合同，債權的實現已經遲延，買賣合同根本起不到任何擔保債權實現的作用。也不是缺失借款合同或者買賣合同之一的就不是買賣型擔保案件，買賣型擔保案件具有復雜性和隱蔽性，不僅只有借款合同和買賣合同模式，還有的是借款合同和補充協議模式，買賣合同和補充協議模式，買賣合同和回購協議模式，甚至還有以入住經營獎勵合同為名，法官在審理案件時不能套用固定化公式，一定要審理查清當事人之間的真實法律關系，并且對應不同的法律關系適用不同的法律制度。

（2）適用物權擔保制度審理。經過上文分析可知，買賣型擔保不是抵押權，也不是代物清償協議，而是是一種非典型物權擔保，具有優先受償效力。買賣型擔保的構成要件有二：第一，存在借款關系和擔保性質的買賣關系；第二經過公示。做了預告登記的買賣型擔保法官應該將其認定為擔保物權，適用擔保物權的法律制度，在債務人不能履行還款義務時判決債權人對買賣合同標的物具有優先受償權，這種優先受償權具有對抗第三人的效力，但是依據法理不可對抗成立在先的擔保物權。只做了備案登記沒有做預告登記的，或者沒有做任何登記的，都不能確認其擔保物權效力，只能將買賣合同確認為具有擔保性質的合同，使用債權擔保制度處理。動產的買賣型擔保案件由于不存在合適的公示方法，也不應該承認其物權擔保效力。

參考文獻（略）