和解，依據羅馬法一直傳承下來的經典定義，“謂當事人約定互相讓步以終止爭執或不確定之權利而發生之契約也” 。大陸法系各國的民事法律規范中基本都有關于和解合同的或詳或略的規定。和解為契約類型之一種，其對象，為法律關系之爭執或不明確之事項，可以表現為債權合同、物權合同甚至當事人具有處分權的身份合同。比如《十二表法》中就有規定，由私犯所生的債權，可因雙方的和解而消滅。即使是盜竊案件，若只侵犯個人利益，當事人也可以進行和解。原則上當事人可以自由訂立和解契約，但關于撫養或其他類似事件之和解，非經裁判官許可，不得為之。從和解的定義來看，其目的為“終止爭執”或“確定法律關系”，也正因此，和解是爭議解決的重要機制之一。adr（alternation dispute resolution）作為起源于美國的一種“非訴訟糾紛解決程序”，已逐漸成為國際上糾紛解決的一種趨勢。作為adr的重要組成者之訴訟外和解，其在非訴訟糾紛解決程序中所起的作用越來越大。爭議解決機制本身就是一種程序性制度，“終止爭執”或“確定法律關系”，也都是一種程序上的描述，民法上和解作為一種實體合同，為什么在其定義中又會出現程序性的描述呢？

　　一、民法上和解合同的純實體化認定所帶來的困惑

　　1. 民法上和解在羅馬法上的實體化認定

　　在羅馬法的古典時期，關于和解合同之效力，針對不同的契約形式作出的和解具有不同的效力，在羅馬法上，兩個以上當事人采用法定契約形式以外的方式達成的和解合同為“空虛約言”，此種形式的和解合同僅產生最低的效力，即產生不起訴合意的效果，也即和解僅使抗辯權發生，而不產生訴權（actio）；對于其他以法定契約形式達成的和解，除了有不起訴合意之效果外，尚能在當事人之間產生新的債權債務。由此可見，“不起訴合意”的效力是和解合同必然具備的效力，只要合同當事人就合同糾紛達成和解，則意味著不將糾紛再行提起訴訟的合意的達成。換言之，和解僅使抗辯權發生，而不生訴權。在現代法上，不起訴合意涉及到對訴權的處分，即已不單純是一個私法問題。同時，在羅馬法上，“和解協議相當于已決案”（transactio est instar rei judicatae），羅馬法上將和解合同的效力與已決案等同，其實就是認為和解合同本身就是一種救濟手段。

　　2. 民法上和解在《法國民法典》上的既判效力

　　《法國民法典》關于和解合同的規定一直以其規定詳細（第2044條至第2058條共15個條文）及和解合同的既判力效力而著稱。《法國民法典》第2048條規定：“和解僅對于其標的物發生效力：在和解上所為一切權利、訴權及請求權的拋棄，僅以有關爭執發生的原因者為限”。由此可以看出，在簽訂和解合同時，“訴權”的放棄也是構成讓步的一項重要內容，有學者更是指出法國民法典和解合同中的相互讓步指的就是起訴權的放棄，這也正是《法國民法典》第2052條所規定的和解合同的既判力的特殊效力。事實上，以“撤訴”作為和解合同的“讓步”成就的條件，已逐漸被各國法院所認可。在法國，有學者直接將和解合同稱之為“不起訴契約”，和解合同簽訂后，雙方當事人間則自動生成約定義務――不起訴。如果和解一方當事人不遵守此自動產生的不起訴約定而選擇直接向法院提起訴訟，另一方當事人可提起和解抗辯，法院將依法作出不予受理的裁定。因此，在法國民法典上的和解合同，放棄起訴權就是一種履行合同義務的行為。同時根據《法國民事訴訟法典》第384條第1款規定 “訴訟除因判決之效力消滅外，亦因和解、認諾、舍棄訴權之效力，附隨訴權而消滅”，和解合同具備“終結訴訟程序”的效力。從程序法上而言，和解起到了與審判同等的效力。當然，《法國民法典》上的和解合同的民事合同的屬性決定了和解的程序法上的效力與判決的既判力效力是不一樣的。可以說，和解合同具有“起源上的合同性質，效力上的裁判性質” [4 ]。這些規定從羅馬法的視角而言，體現的是對羅馬法的繼受。

　　3. 民法上和解在《德國民法典》上的純實體私法化認定

　　《德國民法典》一直以重體系、重邏輯的特點著稱于世，對于和解合同，其僅以第779條一個條文對和解合同的概念及和解基礎的錯誤進行規定。根據《德國民法典》的體系安排，民法上和解處于債篇各論當中，屬于債之發生根據，與買賣、租賃等典型合同類似，即因民法上和解合同產生的債與因買賣、租賃等典型合同產生的債具有一致性，都具有且僅具有實體私法的效力，不能直接產生程序上任何效果，對民法上和解合同的救濟與一般的實體私法合同一致，民法上和解合同被作為純粹的實體私法合同來對待。

　　4. 民法上和解的體系地位之爭

　　在德國法上，19世紀以來德國民法學界關于和解的性質及和解在民法典中所應處的體系位置展開了激烈的爭論，有觀點認為應當放在民法總則中予以規定，也有觀點認為應當放在債法總則中予以規定，更有觀點認為應規定于債篇各論當中 。《德國民法典》采納了最后一種學說。然而19世紀德國民法界對和解契約體系地位之爭議，使得在《德國民法典》上被實體私法化的民法上和解就仿佛民法典體系中的流浪漢，這是否正是因為民法上和解的特殊性導致其不應當強行歸類為實體私法合同呢？現在的體系劃分是否意味著我們忽視了民法上和解相較于一般有名契約之相當特殊之地位呢？實體私法合同是民事法律行為，法律行為是指私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質旨在引起法律效果之意思的實現，在于法律制度以承認該意思表示而于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷 。其核心內容即為以意思表示為要素而發生一定私法上效果的法律事實。因此，界定一合同為實體私法合同，一為是否以意思表示為要素，二為其目的是否為發生私法上之效果。以民法上和解觀之，民法上和解是以意思表示為要素，但就其目的而言，雖然民法上和解會對基礎合同的實體性權利義務進行重新安排，會發生一定的私法上之效果，但民法上和解存在的目的與意義皆為解決糾紛。將主要目的在于發生程序法上解決爭議的效力的民法上和解歸類為實體私法合同似乎并不恰?最為重要的是，《德國民法典》上民法上和解合同的實體私法化反倒使民法上和解合同異化為糾紛之源。試舉一例說明：甲乙雙方簽訂一買賣合同，爾后在履行過程中產生爭執，雙方基于自愿的原則互相讓步，并達成解決爭執的和解合同，此合同達成后可能出現兩種情形，一為和解合同得到履行，糾紛予以解決，此為最理想的狀態；二為在履行和解合同的過程中發生新的爭執，在此種情形下，若依據德國民法典的規定將民法上和解合同作為純粹的實體合同來看待，當事人又可繼續達成和解合同或者為尋求糾紛的最終解決而申請仲裁或訴諸法院。由此可以看出，民法上和解合同在此過程中根本沒有起到解決糾紛的作用，反倒有可能使糾紛循環往復而無法得到最終解決。因此，依據《德國民法典》上的民法上和解合同的純實體化認定已經在實踐中導致了諸多的爭議。

 　　綜上所述，民法上和解合同的純實體化認定所帶來的困惑主要體現在：在德國法上，民法上和解合同的純實體化認定使得民法上和解無法真正發揮解決糾紛的作用；在羅馬法與法國法，其看到了民法上和解合同相當于已決案或具有既判力效力，但僅將其作為一種實體性合同看待或規定于民法典當中，民法上和解是否具有程序性并不明確。

　　二、基礎合同和解條款的獨立效力

　　基礎合同作為一個實體性合同，常見包含爭議解決方法條款，其不涉及當事人的實體性權利義務的分配，目的在于約定當事人在發生糾紛時應當依照何種途徑來解決爭議。該條款為備用條款，只有發生爭議才有適用的可能。根據爭議解決方法條款的具體內容的不同，可分為四種類型：一是仲裁條款；二是選擇受訴法院條款；三是法律適用條款；四是協商條款。和解條款，即是協商條款之一種，比如，在合同中經常會約定：“雙方在執行合同中如發生爭議，應通過協商解決，如協商解決不成，則……”。民法上和解合同的簽訂源于當事人有協商解決爭議的前期需求。實踐中，基礎合同的當事人通常是根據和解條款的約定而相互協商從而達成民法上和解，相當于基礎合同是“癥”，民法上和解合同是“藥”，而和解條款則是一個“就診預約”，我們對這一“就診預約”的性質與效力的分析當然有利于我們分析由此引出的“藥”的性質與效力。

　　爭議解決方法條款與合同的實體權利義務條款有很大的不同。爭議解決方法條款的達成是合同當事人協商確定的使用何種方式解決合同實體性權利義務爭議的體現，爭議解決方法條款的目的在于為爭議的解決提供一種可能的方式，合同實體權利義務條款在于通過合同的履行使??事人獲得合同利益，二者是并行存在的。比如我們所熟知的仲裁條款、選擇受訴法院條款等爭議解決方法條款，這些條款是獨立于合同中的實體權利義務條款而存在的，基礎合同無效，合同的實體性權利義務條款隨之無效，但爭議解決方法條款等卻仍然有效。這可運用目的解釋的方法予以解釋。首先，爭議解決方法條款本身是以糾紛的解決為目的的，若因基礎合同無效而無效，則無法實現解決糾紛的目的，不符合當事人訂立爭議解決方法條款時的意思表示；其次，基礎合同的無效往往是在糾紛解決過程中乃至結束后才得以確認，當發生了合同糾紛，當事人基于爭議解決方法條款解決爭議，最后基礎合同無效，反過來又否認基礎合同中的爭議解決方法條款的效力，不符合邏輯；再次，對實體性權利義務條款的違反，一般會產生損害賠償的問題，而對爭議解決方法條款的違反，則只能要求強制履行。解決爭議條款只是為了保障合同當事人能通過尋求一定的救濟從而實現實體性權利義務。爭議解決方法條款的這一保障性，說明其是相對獨立于實體性權利義務條款和基礎合同的，具有相對獨立性。

　　因此，爭議解決方法條款是獨立于基礎合同以及合同的實體權利義務條款而存在的，我國《合同法》第57條及第98條的規定被認為是解決爭議方法條款獨立說在中國建立的具有里程碑意義的法律條款。解決爭議方法條款的獨立效力明確了其與實體性權利義務條款的目的是不同的，是相互獨立的。實體性權利義務條款的性質是實體性的，這毋庸置疑。解決爭議方法條款的性質到底是實體性的，還是程序性的呢？根據前面關于實體私法合同的分析，實體私法合同的實體性要求其目的為發生實體私法上之效果，而解決爭議方法條款的獨立效力正是說明其效力是獨立于合同的實體性權利義務所引致的實體私法上之效果的，這是否能說明解決爭議方法條款具有程序性呢？

　　程序性的表達離不開對程序契約的分析，程序契約是隨著“以契約原理為核心，以程序正義為基干的現代法的精神”的傳播而形成的，其目的是為了給當事人之間的爭執提供解決的秩序平臺，促進糾紛主體的交涉和合意而不是對抗與對立，尊重當事人的意愿和選擇，這也成為糾紛解決領域內法的適用的基本要求。在程序契約從無到有的歷史發展中，是深受實體性契約的影響的，對程序契約概念的考察，強調“合意”與“目的”，應從意思表示和程序法上效果二者具備的基礎上來予以界定。因此，程序契約，應當具備兩個要素，一為以意思表示為要素，一為以發生程序法上效果為要素。即程序契約為以意思表示為要素并以發生一定程序法上效果為目的的合同。程序契約與實體私法契約相比，最大的不同即在于二者的效果要素不同，實體私法契約在于產生實體法上之效果，而程序契約在于產生程序法上之效果，這兩種法律效果屬于互不隸屬的不同性質的兩種法律效果。爭議解決方法條款即是當事人基于自己的意思自治，決定采用的解決爭議的方法。爭議解決方法條款簽訂的目的在于解決可能發生的爭議，是為保障實體性權利義務條款的順利實現而存在的，其提供給合同當事人在合同發生糾紛時一種救濟性工具，據此合同當事人可以尋求相應的救濟途徑以保護自身合法權益。爭議的解決本身是一種程序性的表達，訂立爭議解決方法條款，目的即在于當基礎合同發生糾紛時，提供一種程序上的糾紛解決方案。因此，爭議解決方法條款具有典型的程序性。

　　根據解決爭議方法條款的獨立性理論，和解條款作為一類解決爭議方法條款，是獨立于實體性權利義務條款而存在的，當基礎合同發生糾紛，正是和解條款開始發揮實際作用之時，一方面，和解條款為基于合同當事人意思自治而形成的真實意思表示，若發生爭議，以和解的方式解決，另一方面，和解條款是為了實現實體性權利義務而約定的程序性行為，其目的是將可能發生的爭議以約定的方式解決，具有典型的程序性。和解條款作為民法上和解合同的“就診預約”，其性質為程序性條款，并因其程序性而具有獨立性的效力，那么對民法上和解合同這一“藥”，是否也與和解條款一脈相承而具有程序性呢？

　　三、民法上和解合同應當具有程序性

　　民法上和解合同的性質對民法上和解合同的效力會產生相當重要的影響，如果只認可民法上和解合同的實體性，則意味著民法上和解合同成立、生效、可撤銷、無效等都應當與一般實體私法契約具有共通之處，這也正是《德國民法典》模式下對民法上和解合同僅簡略規定的原因。然而民法上和解合同與生俱來的特殊性注定其無法完全融入一般實體私法契約的規定，在僅承認民法上和解合同的實體性的情形下也無法解釋其作為糾紛解決機制所應當具有的程序屬性。當基礎合同發生爭議時，當事人在解決爭議的機制中選擇以民法上和解合同的方式解決爭議，則必然意味著在民法上和解合同簽訂之前，當事人會達成一和解條款，當然這一和解條款可以是如前所述以書面的形式，也可能是當事人口頭臨時約定的形式，無論哪種形式，都是和解條款的表現形式之一。因此，和解條款作為民法上和解合同的前提，其性質必然會對民法上和解合同的性質產生一定的影響，那么，和解條款的程序性將可能對民法上和解合同的性質產生什么樣的影響呢？

 　 1. 民法上和解合同是和解條款程序性指引的產物

　　和解條款作為爭議解決方法條款之一類，其內容為合同當事人事先約定的爭議發生后采取和解的方式解決爭議，其目的在于爭議的解決。但和解條款本身僅具有程序性，不包含合同當事人的具體的債權債務等實體性權利義務的內容，因此，和解條款本身并不能實現爭議解決的目的，其在爭議解決中僅具有工具性價值，其作為合同爭議解決的一個工具，當爭議發生時，在發生爭議之基礎合同與民法上和解合同之間搭就一座橋梁，作為“就診預約”，指引合同當事人通過協商讓步達成民法上和解合同這一“藥”，由當事人的協商一致達成“對癥之藥”，解決發生爭議基礎合同之“癥”。此處“藥”與“癥”有關聯，但同時又相互獨立。二者的關聯一方面體現在“癥”是前提，“藥”是結果，即民法上和解合同是以基礎合同中的爭議為客體的；另一方面體現在“藥方”的形成過程中，民法上和解合同需要接受“就診預約”中已具有的基本信息，即接受和解條款程序上的指引，明確自身的目的也在于程序性的爭議之解決；二者的獨立體現在民法上和解合同對基礎合同的實體性權利義務予以重新分配，以實現爭議的最終解決。

　　從這一過程中可以很明確地看出：一方面，民法上和解合同與基礎合同是實體性權利義務不相同的兩個獨立的合同，基于基礎權與救濟權的二元區分理論，民法上和解合同是對基礎合同實體性權利義務的重新分配與安排，實際上是基礎合同的一種救濟手段，也即基礎合同是為了實現分配正義，屬于基礎權的范疇，而民法上和解合同是為了實現矯正正義，屬于救濟權的范疇；另一方面，民法上和解合同不僅具有實體性，其在接受和解條款程序上的指引時就不可避免地接受并具有“終止爭議”的程序性。這一程序性不僅是為了實現和解條款爭議解決的目的，同時也是民法上和解合同作為糾紛解決機制所必須具有的屬性。

　　2. 民法上和解合同是和解條款目的意思的實現行為

　　依據傳統民法理論，意思表示包含意欲發生一定經濟上之效果的目的意思、意欲發生一定之法律效果的效果意思、意欲將效果意思公示于外的表示意識、表示效果意思所生之行為意思和將效果意思公示于外之表示行為五個構成要素。和解條款是雙方當事人基于意思自治進行協商，排除當事人對法律關系認識不統一也就是法律關系在雙方當事人之間不明確狀態的一個程序性的約定，其目的意思為希望于糾紛發生時采取簽訂民法上和解合同的方式解決爭議，以爭議解決的方式獲得合同的經濟利益。在這一目的意思形成時，不僅意味著當事人為糾紛解決設置了和解程序，同時也意味著當事人設置和解條款的目的意思是指向解決爭議這一程序性利益。和解條款所設置的這一和解程序，當基礎合同發生爭議時予以觸發，觸發的結果即為民法上和解合同的達成。民法上和解合同的目的意思，根據一直以來民法上和解的經典定義，也為實現爭議解決這一程序性利益。因此，民法上和解合同與和解條款在目的意思上具有一致性。然而，這一目的意思的一致性并非偶然，其背后所隱藏的機制實質為在和解條款的目的意思的實現過程中，和解條款將自己的目的意思向民法上和解合同進行了一個傳遞。并且民法上和解合同更進一步，在接受解決爭議這一目的意思的同時將解決爭議這一目的予以客觀實現，也即，民法上和解合同，不僅目的意思在于解決爭議，表示的行為也在于解決爭議。由此可見，和解條款的程序性不僅傳遞給民法上和解合同，還由民法上和解合同在程序上實現爭議的解決，最終具備程序上效果實現爭議的真正解決。

　　這也正是民法上和解合同解決爭議的真實寫照，民法上和解合同的達成，其目的意思在于程序性的解決爭議，其表示行為在于程序性爭議的解決，最后，也是最重要的，其效力具有程序上的效力。就明確地提示著：首先，必須改變民法上和解合同完全實體私法化的看法，因為如前所論證，《德國民法典》上所規定的民法上和解合同的實體私法化會陷入“和而不解”的怪圈，導致民法上和解合同無法真正發揮爭議解決的功能；其次，民法上和解必須具有程序法上的效果。民法上和解合同的目的意思和表示行為相當于一個“量變”的過程，到達民法上和解合同的效力，則發生“質變”，能從程序上對爭議的解決作出一個決斷，能排除當事人任意反悔或肆意不遵守，也即《法國民法典》所規定的民法上和解合同的“既判力”效力。這一“既判力”效力，雖然與法院判決的“既判力”不相同，但卻體現為一種程序上的強制性，民法上和解合同具有“起源上的合同性質”，也即具有實體性，同時還具有“效力上裁判性質”，也即具有程序性。民法上和解合同正是通過這一系列的行為，將和解條款的解決爭議的目的意思予以最終實現。由此可見，一方面，從民法上和解合同的產生過程來看，其具有程序性；另一方面，從民法上和解合同發生作用的過程和結果來看，其同樣具有程序性。

　　3. 民法上和解合同是和解條款的履行行為

　　民法上和解合同與和解條款之關系，類似于本約與預約的關系。預約先于本約而成立，其目的在于約定將來符合一定條件應當訂立本約，預約本身并不規定實體性的權利義務。之所以訂立預約，是因為訂立本約的條件尚未成熟，預約對當事人產生一種束縛，以確保預約條件成熟時本約的訂立；本約是存在意思表示、履行行為的完整的合同，其內容會包含對實體性或程序性權利義務的具體安排。和解條款類似于預約，當合同當事人發生爭議時訂立本約，合同爭議的發生即民法上和解合同的條件成就；和解條款基于其獨立性并不會對實體性權利義務予以規定，但民法上和解合同則需要對實體性權利義務予以重新分配以達到解決糾紛的效果。因此可以說，民法上和解合同，實際上是和解條款的履行行為。不論是在基礎合同之內還是之外，只有當事人事先約定了和解條款，接下來當事人才會采取達成民法上和解合同這一方式來解決爭議。約定于基礎合同之中的和解條款本身只是備用條款，如果基礎合同未發生爭議，和解條款就無需啟動。但和解條款又不能直接解決爭議，需要達成民法上和解合同來對和解條款中解決爭議的意思表示予以實現，這也體現了和解條款并不具有實體法上的效力，而只是一種啟動和解程序的機制，只具有程序性效力。 

　　和解條款的目的在于解決爭議，發生爭議時，其目標指向為民法上和解合同的訂立。從發生的時間上來看，和解條款在前，民法上和解合同在后，民法上和解合同是當事人約定和解條款的結果。即和解條款是原因行為，民法上和解合同是結果行為。這一前后相續的因果關系類似于民法理論上的債權行為與物權行為。在民法理論上，債權行為是指以債權債務關系的發生為目的的法律行為，例如買賣、租賃、借貸等。其所發生的債權，只有經由履行才能達成目的；物權行為是指以直接引起物權的發生、變更、消滅為內容的行為 。債權行為正是通過物權行為的履行而達成實現債權的目的。比如，債權行為規定當事人的買賣行為，這一行為需要通過所有權轉移的物權行為才能得以實現。以貨物買賣關系為例，基于債權行為形成的債之關系的客體是物權，債權的目標指向債務人的物權，物權行為即轉移所有權的行為切實實現該目標。債權行為的目的是實體性的，所有權轉移的物權行為作為債權行為的履行行為，其目的也在于實現實體性的物權利益，其必然具有實體性的價值，具有實體性。同理，和解條款規定了當事人爭議解決的方式，這一方式需要通過民法上和解合同才能實現，基于實體與程序在法理學上的二元區分，既然和解條款的目的為程序性，旨在履行該條款而為的民法上和解合同也在于實現程序性的利益，這就說明，民法上和解合同必然具有程序上的價值，具有程序性。

　　總之，民法上和解合同作為一種爭議解決方式，必然要求其具有程序性，同時，民法上和解合同通過當事人的合意對原基礎合同的權利義務進行重新安排，必然具有實體性，民法上和解合同是一兼具實體性與程序性的合同。一直以來，民法上和解合同的實體性為大家所關注，程序性則常掩蓋在實體性的陰影之中。但實際上，程序性是民法上和解合同必備的性質，只有程序性的存在才能使民法上和解合同從真正意義上發揮其解決糾紛的功能，才能使民法上和解合同名副其實地發揮自身“和”而解紛的特色，成為與仲裁和訴訟相并列的糾紛解決機制。

　　參考文獻（略）

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