生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的法律問題思考
本文是一篇法學(xué)論文，筆者認(rèn)為構(gòu)建和完善一個以環(huán)境質(zhì)量目標(biāo)主義指導(dǎo)下的總行為控制為基本手段，以行政事實行為為本質(zhì)屬性，以司法確認(rèn)和損害賠償訴訟作為司法保障的生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度，將把生態(tài)環(huán)境質(zhì)量的保障和改善工作，以及生態(tài)文明建設(shè)的事業(yè)推進(jìn)到一個新時代生態(tài)環(huán)境事業(yè)的新高潮，為“美麗中國”建設(shè)增添有力的制度價值保障。
一、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的內(nèi)涵和現(xiàn)狀問題
（一）生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的含義
在對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度（以下簡稱賠償磋商制度）進(jìn)行研究之前，首先必須明確好幾個相關(guān)基礎(chǔ)概念在法律上的定義，對這些基礎(chǔ)概念的界定既是研究的前提也是邏輯起點。
1.“生態(tài)環(huán)境損害”的含義
傳統(tǒng)的“環(huán)境損害”一詞出現(xiàn)得非常早，經(jīng)過民法學(xué)者和環(huán)境法學(xué)者的多年研究，現(xiàn)在主要存在幾種定義觀點，一種是部分學(xué)者提出環(huán)境損害致人的損害，“人為的、日常的反復(fù)活動下所產(chǎn)生破壞維持人類健康與安適生活的環(huán)境，而間接損害公眾之權(quán)利或利益的事實”。第二種是部分學(xué)者認(rèn)為環(huán)境的損害只及于對他人的人身和財產(chǎn)的侵害，但不包括對國家的賠償責(zé)任，原因是對國家的責(zé)任已通過繳納環(huán)境相關(guān)稅費進(jìn)行了承擔(dān)。第三種認(rèn)為“包括對環(huán)境損害和經(jīng)由環(huán)境對人的損害”。第四種認(rèn)為“環(huán)境損害”就是指純環(huán)境的損害，“幾乎所有的環(huán)境法學(xué)者都認(rèn)可純生態(tài)環(huán)境損害或狹義的環(huán)境損害……是環(huán)境法學(xué)之所以存在和有別于作為私法的民法的重要特性”。必須要看到的是，“環(huán)境損害”和“生態(tài)環(huán)境損害”是一組不同但相互關(guān)系的概念，雖然在前有的觀點中沒有進(jìn)行概念的區(qū)分，但是從具體內(nèi)容看顯現(xiàn)出了包含與被包含的關(guān)系。
而具體到生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的政策文件中，明顯體現(xiàn)出了其中對“生態(tài)環(huán)境損害”一詞的定義，排除了對他人的人身和財產(chǎn)的損害，而聚焦于對純生態(tài)環(huán)境公益的損害情況。《改革方案》對這一概念的定義明確為“因污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成大氣、地表水、地下水、土壤、森林等環(huán)境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變以及上述要素構(gòu)成的生態(tài)系統(tǒng)功能退化”。從這一定義看，系統(tǒng)、全面地考慮了對自然資源的損害后果和對生態(tài)環(huán)境整體的不利后果，是一種純粹又完整的定義結(jié)果。
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（二）生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的法律規(guī)定
立足于《改革方案》的研究藍(lán)本，應(yīng)該同時關(guān)注到法律的直接規(guī)定和產(chǎn)生重要影響的其它相關(guān)規(guī)定，例如國家多部委的聯(lián)合發(fā)文，多地出臺相關(guān)的實施辦法，以及2020年9月1日起施行的《固體廢物污染環(huán)境防治法》（以下簡稱《固廢法》）已正式將磋商制度吸納入法，對損害賠償磋商的研究和發(fā)展提供了重要依據(jù)和制度指向。
首先，《固廢法》對損害賠償作出了首次的規(guī)定。新修訂的《固廢法》第122條中將固體廢物的生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商進(jìn)行了明確的規(guī)定，相較于《改革方案》的損害賠償磋商，首次出現(xiàn)在《固廢法》中的磋商制度具有幾項重要的規(guī)定要素對于原則性賠償磋商制度的發(fā)展具有重要意義。第一，《固廢法》中的磋商部分事由被表述為“固體廢物污染環(huán)境、破壞生態(tài)”，可見賠償磋商的發(fā)起并不必然與自然資源的損害相聯(lián)結(jié)，而是可以單獨適用于生態(tài)環(huán)境質(zhì)量的損害后果之中。第二，《固廢法》第122條表述“給國家造成重大損失的”，指明了適用于行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的賠償磋商事件應(yīng)該是作用于國家整體主體的生態(tài)環(huán)境損害案件，而不應(yīng)該被表述為公民個人或者公民的集體，從一定意義上也表現(xiàn)出了此類案件屬性和行政機(jī)關(guān)磋商行為屬性的公共性。第三，《固廢法》表述了“損害賠償責(zé)任”，與首個生態(tài)環(huán)境損害賠償司法解釋《最高人民法院關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定（試行）》形成了銜接配套。
其次，自2021年1月1日起施行的《民法典》為生態(tài)環(huán)境損害賠償提供了重要的依據(jù)，特別是第1232條、第1234條和第1235條對生態(tài)環(huán)境損害事實發(fā)生后的懲罰性賠償問題、修復(fù)和賠償問題提供了實體法上的重要依據(jù)，特別是第1235條直接改變了生態(tài)環(huán)境損害賠償制度之前只能依靠《改革方案》和最高院試行規(guī)定的于法無據(jù)的情況。雖然《民法典》的有關(guān)規(guī)定并不是對損害賠償磋商提供的直接依據(jù)，但是其中對生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的有關(guān)規(guī)定對損害賠償磋商的性質(zhì)和司法銜接產(chǎn)生重要影響。
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二、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的目標(biāo)與控制分析
（一）生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的指導(dǎo)目標(biāo)
賠償磋商制度并未局限于對環(huán)境不法行為的懲罰這一思路，而是對大氣環(huán)境等要素的生態(tài)環(huán)境損害案件的賠償磋商選用了替代性修復(fù)方案。通俗地講，在某些特殊環(huán)境要素的案件中，單一案件的損害影響難以評估或者說其影響程度微乎其微，例如某一處形成酸雨天氣就很難歸責(zé)于區(qū)域內(nèi)某一污染源排放的酸性物質(zhì)，而是包括汽車尾氣、燒煤燒炭等眾多行為人總行為的共同結(jié)果。反之，由于生態(tài)環(huán)境擁有自潔和再生能力，也可能不需要賠償義務(wù)人對其損害結(jié)果進(jìn)行直接的修復(fù)或者基于現(xiàn)有技術(shù)手段能夠產(chǎn)生的修復(fù)效果微弱到無法評估，對生態(tài)環(huán)境質(zhì)量的總體改善無法產(chǎn)生具有統(tǒng)計意義的有益影響。因此，如果只把生態(tài)環(huán)境損害的后果與修復(fù)必要放在單一案件中，而不將其放入生態(tài)環(huán)境的整體進(jìn)行考慮的話，是難以達(dá)到改善生態(tài)環(huán)境質(zhì)量的整體目標(biāo)的。
1.賠償權(quán)利人磋商的權(quán)源學(xué)說綜述
賠償權(quán)利人到底是作為行政管理角色還是民事求償?shù)慕巧霈F(xiàn)了直接的主體矛盾，對賠償權(quán)利人的權(quán)源問題即賠償權(quán)利人的地位問題進(jìn)行明確，是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行賠償磋商的重要目標(biāo)指引和本質(zhì)宗旨，是首先需要明確的關(guān)鍵一步。
（1）自然資源國家所有權(quán)人（財產(chǎn)性權(quán)利）說
該學(xué)說的主要是依據(jù)《物權(quán)法》第45條規(guī)定，由國務(wù)院代行自然資源國家所有權(quán)以及《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)與綠色發(fā)展提供司法服務(wù)和保障的意見》第19條中關(guān)于賠償訴訟的權(quán)源表述。這種權(quán)源規(guī)定于民事法律中即可窺探其民事財產(chǎn)權(quán)屬性。諸多認(rèn)為賠償磋商屬于民事行為的依據(jù)也正是因為作為私法的物權(quán)法作出的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行自然資源管理的財產(chǎn)權(quán)利屬性。但是這種邏輯語境下的判斷，是枉顧了環(huán)境法和財產(chǎn)法的本質(zhì)區(qū)別的，換言之，是在對環(huán)境法進(jìn)行錯誤定義的前提下作出的，是落腳于單個或小部分利益的片面性論斷。事實上，環(huán)境法應(yīng)當(dāng)是一個整體性利益的概念，其所維護(hù)和代表的利益應(yīng)當(dāng)是享有環(huán)境權(quán)益的整體的人類。“這是環(huán)境法與財產(chǎn)法的最大差別。依據(jù)這個差別，我們完全可以說環(huán)境法是與財產(chǎn)法不同類型的法，或者說是不同時代的法。”
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（二）生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商模式的控制手段
如果說環(huán)境質(zhì)量目標(biāo)主義為賠償磋商提供了指導(dǎo)目標(biāo)，那么總行為控制制度就為賠償磋商及協(xié)議提供了控制手段的支持。
1.不法行為懲罰主義與總行為控制制度
（1）不法行為懲罰主義的不足
傳統(tǒng)的環(huán)境立法和環(huán)境行政都是基于對違法者違法行為的規(guī)范和懲罰設(shè)計，體現(xiàn)了不法行為懲罰的法定化和依法行政的原則實現(xiàn)。但是基于這種管理思路之下行政機(jī)關(guān)往往就采用“命令—控制”手段，最后演化成以罰代管、一罰了事的局面，如果行政機(jī)關(guān)僅作為監(jiān)管者，那么在不法行為懲罰主義的語境下，行政機(jī)關(guān)也已經(jīng)通過依法行為手段懲罰了不法行為，并且獲得了一筆不小的罰金收入，成為部分地方政府的“生財之道”，但是被污染的生態(tài)環(huán)境最終沒有得到治理，當(dāng)?shù)厝罕姙槲廴境袚?dān)了不利后果。
（2）綠色發(fā)展理念下的總行為控制制度
“兩山理論”的實現(xiàn)過程和應(yīng)有之義就是處理和協(xié)調(diào)好綠色與發(fā)展的關(guān)系，這就要求在發(fā)展過程中不能陷入環(huán)境絕對主義，認(rèn)為一切污染行為都是對生態(tài)環(huán)境的損害，否則會“實踐方案簡單化，法制建議具有濃厚的壓制色彩和懲罰主義傾向”。所以綠色發(fā)展理念就是應(yīng)該做好綠色與發(fā)展的平衡，要追求具有環(huán)境質(zhì)量的發(fā)展，生態(tài)環(huán)境的空間性決定了其有自我修復(fù)的能力和空間容量，能夠在相對靜態(tài)的總量之下容納動態(tài)的污染行為和結(jié)果。
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三、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的屬性分析
（一）生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商行為的屬性分析
1.賠償磋商行為屬性的觀點綜述
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2.賠償磋商行為屬性的特征辨析
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四、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的司法銜接分析
（一）磋商一致情況下司法確認(rèn)制度的適用
1.司法確認(rèn)制度的依據(jù)和內(nèi)涵
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2.對賠償磋商協(xié)議進(jìn)行司法確認(rèn)的適用性困境
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五、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的完善建議
（一）完善賠償磋商制度的目標(biāo)和控制
長久以來“企業(yè)污染、社會受害、政府買單”的困局和一罰了之的簡單監(jiān)管手段，究其根本在于政府的環(huán)境管理是以懲罰為導(dǎo)向而不是以生態(tài)環(huán)境保護(hù)或者完善為導(dǎo)向，因此必須首先從目標(biāo)指導(dǎo)上改善不合時宜的懲罰模式，構(gòu)建以環(huán)境質(zhì)量目標(biāo)主義為指導(dǎo)的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，注重生態(tài)環(huán)境的整體性和總量和諧，為進(jìn)一步明確制度定位和運行奠定基礎(chǔ)。
1.發(fā)揮環(huán)境質(zhì)量目標(biāo)主義的指導(dǎo)作用
在環(huán)境質(zhì)量目標(biāo)主義指導(dǎo)下進(jìn)行賠償磋商并達(dá)成協(xié)議，既能避免不法行為懲罰規(guī)則的弊端，又能夠符合改善生態(tài)環(huán)境質(zhì)量的整體目標(biāo)，因為它存在如下特征：
第一，環(huán)境質(zhì)量目標(biāo)主義指導(dǎo)賠償磋商是環(huán)境目標(biāo)整體下的分解履行。如果按照傳統(tǒng)理念執(zhí)行賠償磋商，那么最后只能在損害事實發(fā)生后以單一的形式進(jìn)行直接的彌補(bǔ)，難以統(tǒng)籌考慮環(huán)境質(zhì)量的整體性和階段性而采用多樣化的方式進(jìn)行修復(fù)或補(bǔ)償。而通過環(huán)境質(zhì)量目標(biāo)主義的指導(dǎo)，對地區(qū)的環(huán)境質(zhì)量預(yù)先設(shè)定目標(biāo)，則在損害事實發(fā)生后，可以將發(fā)生單一案件損害的結(jié)果與階段性整體目標(biāo)相比對，如果對整體目標(biāo)的達(dá)成確產(chǎn)生實際差距，則選擇直接的修復(fù)方式，如果雖然從單一案件看確實發(fā)生了損害后果，但從整體的環(huán)境質(zhì)量目標(biāo)規(guī)劃看并未對階段目標(biāo)產(chǎn)生反向差距，則可在磋商協(xié)議中約定例如賠償義務(wù)人增添更強(qiáng)處理性能的環(huán)保設(shè)備以為達(dá)到下一階段的環(huán)境質(zhì)量責(zé)任做好預(yù)備，也可能因為單一環(huán)境因素已經(jīng)達(dá)到了平衡而約定賠償義務(wù)人對其它未達(dá)標(biāo)的環(huán)境因素作出替代性的補(bǔ)償。能夠作出以上替代性的修復(fù)的原因正是因為環(huán)境質(zhì)量目標(biāo)的預(yù)先設(shè)定，使得在單一生態(tài)環(huán)境損害案件中能夠參考分解處理，使生態(tài)環(huán)境的修復(fù)和補(bǔ)償作用最大化地發(fā)揮。
2.運用總行為控制制度的框架效應(yīng)
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結(jié)語
生態(tài)環(huán)境損害賠償制度在十八屆三中全會明確提出后，經(jīng)過數(shù)年多地的試點實踐的經(jīng)驗總結(jié)和政策完善，現(xiàn)已成為了一項重要的生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域深化改革的創(chuàng)新制度，為生態(tài)文明建設(shè)提供了有益的探索和實質(zhì)的作用。依托“磋商前置，司法保障”的創(chuàng)新設(shè)計，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度并不是傳統(tǒng)制度理論在生態(tài)環(huán)境事務(wù)上的繼續(xù)或者在更高水準(zhǔn)上的繼續(xù)，而是一種融合了傳統(tǒng)理念的優(yōu)勢設(shè)計和生態(tài)環(huán)境事務(wù)的特殊需要所創(chuàng)設(shè)的具有典型意義的制度設(shè)計。構(gòu)建和完善一個以環(huán)境質(zhì)量目標(biāo)主義指導(dǎo)下的總行為控制為基本手段，以行政事實行為為本質(zhì)屬性，以司法確認(rèn)和損害賠償訴訟作為司法保障的生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度，將把生態(tài)環(huán)境質(zhì)量的保障和改善工作，以及生態(tài)文明建設(shè)的事業(yè)推進(jìn)到一個新時代生態(tài)環(huán)境事業(yè)的新高潮，為“美麗中國”建設(shè)增添有力的制度價值保障。
參考文獻(xiàn)（略）
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