本文是一篇法學論文，通過歸納總結學界現有研究成果，本文分析了非暴力說和非限縮說的合理性，并以黑惡勢力為視角對軟暴力行為特征進行描述。在軟暴力行為內涵和外延的確定的前提下，通過實證分析了解到，滋擾、聚眾造勢、威脅恐嚇、侵犯精神人格權這四類行為較為典型，進一步收集數據得出四種行為的司法認定存在尋釁滋事罪口袋化問題，屬于這一領域司法認定的困境。

一、黑惡勢力軟暴力行為概述

（一）概念厘清
1.黑惡勢力軟暴力行為理論界說
（1）暴力說與非暴力說
對于軟暴力行為刑法性質的理解，理論界存在爭議，目前最大的觀點分歧是暴力說和非暴力說。暴力說主張軟暴力應當在本質上屬于暴力。例如，陳興良教授認為，軟暴力屬于威脅的內容，而威脅屬于非暴力范疇。但是，軟暴力只有在將其視為暴力概念的情形下，才具有實質意義，如果軟暴力仍然是非暴力，而且司法解釋都已經明確規定其他非暴力手段也可以構成黑惡勢力犯罪的情況下，軟暴力的概念就沒有特殊意義。同樣有學者提出軟暴力在實質上屬于暴力的根據，其認為軟暴力分為物理力與非物理力兩種，無論哪一種在現實表現上均為軟性，即沒有直接造成人身傷害或物質損害，但前提是都以傳統暴力為后盾保障實施，心理壓制與實質壓制無異，所以在本質上均屬暴力。與上述觀點一致，認為軟暴力屬于廣義暴力中的非物理形式的暴力或預告的暴力展示，其對被害人的心理強制效果始終存在于狹義暴力可能發生的狀態下，即預告暴力的心理強制手段，依然可以認為屬于暴力，盧建平教授這樣認為。另有學者通過具體分析表示，跟貼靠行為在實施過程中可以達到非法剝奪他人的人身自由的程度，其認為此類軟暴力行為已然達到非法拘禁罪所要求的暴力，可以構成非法拘禁罪。
非暴力說主張軟暴力本質上屬于非暴力。司法實踐認為，軟暴力只是一種行為方式，不是刑法意義上的犯罪行為，《指導意見》第十七條規定意在說明，軟暴力行為本身不屬于任何一種犯罪客體的形式要件，但當其由具有威懾性與暴力性的主體實施，其就具有了社會危害性與刑事可罰性。同樣，《軟暴力意見》雖然取消了成立軟暴力的主體限制，但全文仍然是按照之前的指導性文件的內容詳細規定何種軟暴力手段可能構成的犯罪范圍的規定，也就是說仍然沒有擺脫黑惡勢力犯罪治理方向。黃京平教授對軟暴力行為作出理論分類，認為脅迫型軟暴力入罪不需限制主體，而滋擾型軟暴力則由黑惡勢力實施才具有可罰性，如果軟暴力是暴力，則沒有分開討論的必要，只要滿足具體構成要件即可入罪②。齊文遠教授提出，相對于強奸罪等強制性犯罪的暴力，軟暴力則屬于要挾，不具備緊迫性③。
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（二）黑惡勢力軟暴力行為特點
黑惡勢力利用軟暴力行為犯罪除了具有一般犯罪的目的不法性、法益侵害性、刑事可罰性外，還具有其他特點。
1.行為手段多樣性
在司法實踐中黑惡勢力使用的軟暴力手段最初來自于暴力手段的軟性轉變，如扇耳光、推搡、揪頭發等，到了后來手段越來越生活化，如跟貼靠、尾隨、辱罵、堵路等。從最初直接對被害人的人身實施，到后來對物或間接對人實施，如家門口潑油漆，車胎放氣，膠水堵鎖芯、小區門口拉橫幅等。行為手段目前廣泛涉及侵犯人身權利、民主權利、財產權利，擾亂正常生活、經營秩序以及社會秩序。《軟暴力意見》之所以采用“包括…但不限于”方式來描寫軟暴力手段，其用意就是表示軟暴力行為手段以當前的狀況來看不適合規定具體范圍。該特征實際上與黑惡勢力自身組織特性有關。隨著團伙勢力的不斷壯大，組織結構會發生變化，會有更多的成員加入團伙組織。在團伙組織的發展壯大過程中，“業務”量不斷加大，此時團伙組織考慮的則是如何在完成違法犯罪活動前提下盡可能的將犯罪成本最小化。由此一來，傳統的暴力方式不但費人費力，還可能留下許多直接的犯罪證據。所以，軟暴力日漸成為組織活動的慣用手段，也可以說行為手段的多樣性主要體現在軟暴力手段中。
2.行為手段隱蔽性
黑惡勢力利用軟暴力犯罪的隱蔽性主要體現在手段實施和危害發生的時間錯位上。有相當一部分黑惡勢力并非采用直接以被害人為對象的軟暴力行為，導致被害人無法及時察覺可能遭受的侵害，而錯過最佳的自我救助和報警時間。例如膠水堵鎖芯和小區、單位門前拉橫幅的情況，黑惡勢力的作案時間一般都在被害人日常工作時間內進行，而且并非在被害人所處空間內實施，當被害人察覺到侵害行為時，往往黑惡勢力已經結束了整個實施過程。黑惡勢力正是看中這一特性，越來越多的采取類似手段大肆進行非法活動，在給被害人帶來痛苦之時，同樣加大公安機關的偵查難度，越來越助長黑惡勢力的囂張氣焰。
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二、黑惡勢力軟暴力行為司法認定困境

（一）黑惡勢力軟暴力行為困境表現

1.軟暴力行為分類困境

學界目前有兩種主流的分類標準。一種是以是否具有心理強制內容將軟暴力行為分為滋擾型軟暴力行為和脅迫型軟暴力行為。另一種是以不同主體作為區分標準，分為黑社會性質組織的軟暴力、惡勢力的軟暴力以及普通主體的軟暴力。

滋擾型軟暴力與脅迫型軟暴力二者之間的區別為：脅迫型軟暴力是以脅迫為內容的軟暴力，其核心是以硬暴力為支撐，能夠使對方產生心理恐懼，進而形成心里強制的手段類型。滋擾型軟暴力本身不具備脅迫、造成被害人心理強制的內容。從對被害人的壓制程度來看，脅迫型軟暴力要明顯高于滋擾型軟暴力，學界對此標準定義意在軟暴力行為實踐認定，在個別罪名的認定中具有甄別功能。

黑惡勢力實施的軟暴力行為和普通主體實施的軟暴力行為之間的區別為：黑社會性質組織以及惡勢力集團、團伙的軟暴力行為手段多樣，且具有預告暴力性，即隨時以不法目的未達成為由而訴諸暴力的情況。但兩者之間又有微妙差別，該差別不大但對最終的定罪量刑還是起到分歧作用。黑社會性質組織的軟暴力行為在脅迫型與滋擾型兩種情況下都具有可罰性，而惡勢力的滋擾型軟暴力行為則存在可罰性爭議①。作為普通主體的軟暴力行為刑法規制探討，則是在《軟暴力意見》頒布后學界出于對文件的解讀和更好的構建軟暴力行為的規制機制進而討論。普通主體的軟暴力行為因為不具有黑惡勢力的暴力性，其軟暴力行為必須有實害結果且足以達到心理強制標準才能按照具體犯罪構成要件標準來認定。學界對這一分類是基于“軟暴力”這一術語的形成視角下，與軟暴力這一概念聯系最為緊密的就是黑惡勢力，軟暴力就是黑惡勢力為了應對嚴打政策，調整犯罪手段而誕生的，并經歷了由黑社會組織的輔助手段，走向惡勢力的慣用手段，再到構成普通刑事案件的特殊手段的發展歷程，其在不同的分類中定位不同，定罪和量刑的標準自然不同。

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（二）黑惡勢力軟暴力行為困境最終指向
1.尋釁滋事罪口袋化
具備典型性的四種軟暴力行為基本占據了軟暴力犯罪總量的百分之九十，而實證分析的數據表明，在這數量約為 1100 份涉及軟暴力行為的判決中，有近百分之六十的軟暴力行為被最終認定為尋釁滋事罪。在《刑法》第二百九十三條沒有明確包含“軟暴力”這一術語的情況下，該數據足以證明尋釁滋事罪已成為軟暴力行為的兜底罪、口袋罪。
《軟暴力意見》中對于軟暴力行為的客觀方面描述與尋釁滋事罪具有聯系，這一點從其文字表述不難看出，在具體表現形式中運用將近 200 多字的篇幅描述軟暴力行為，其中與尋釁滋事罪條款的客觀表現形式有許多對應之處。例如，《軟暴力意見》第二條第一款中“破壞、霸占財物”對應尋釁滋事罪第三款“強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物”；“跟蹤貼靠”對應尋釁滋事罪第二款“追逐、攔截他人”；“擺場架勢示威、聚眾哄鬧滋擾、攔路鬧事”對應尋釁滋事罪第四款“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”。除此之外，《軟暴力意見》采用的非限制性列舉式方法同樣在解釋運用層面有多種可能，將軟暴力行為分為“侵犯人身權利、民主權利、財產權利”“擾亂社會公共秩序”“擾亂生活、經營秩序”的同時，并沒有限制于所列舉的具體表現形式，這就給司法機關在運用意見規定處理具體案件時采取擴大解釋提供了空間。例如，可以將《軟暴力意見》第二條第一款中“揭發隱私、惡意舉報、誣告陷害”解釋為尋釁滋事罪第一款中“恐嚇他人”；將“揚言傳播疾病”同樣解釋為“恐嚇他人”；將《軟暴力意見》中第二條第二款中“燃放鞭炮、播放哀樂、擺放花圈”解釋為尋釁滋事罪第四款“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”；將“占據辦公區域、阻礙企業生產”解釋為“在公共場所起哄鬧事”等。以上列舉的解釋路徑并不單單從語義理解上形成，我國最高司法機關出臺的關于辦理尋釁滋事罪的司法解釋也有該內容涉及，例如解釋中提到構成尋釁滋事罪第一、二款“情節惡劣”以及第三款“情節嚴重”和第四款“造成公共社會秩序嚴重混亂”的標準，所列舉項與《軟暴力意見》第二條表現形式的描述也有多處相似之處。另外，在立法這一動態過程中，軟暴力行為與尋釁滋事行為存在被人為地“融合”，《刑法修正案（八）》在尋釁滋事罪的四種客觀表現方式第一款中增加了“恐嚇他人”，早在立法修改之前就有類似軟暴力行為被認定為恐嚇他人進而認定為尋釁滋事罪。《刑法修正案（十一）》也將利用“軟暴力”討債的行為歸入《刑法》第二百九十三條，作為二百九十三條之一，體現催收非法債務罪中的“軟暴力”與尋釁滋事行為的關系。本文認為，這實際上是立法層的有意為之，目的就是為了使尋釁滋事罪能夠囊括眾多軟暴力行為的一項做法，可以說軟暴力行為目前在立法觀點中有可能成為尋釁滋事行為中一項分類的趨勢，根據前文的實證分析表明，目前尋釁滋事罪也確實成為軟暴力行為入罪的代表罪名。
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三、黑惡勢力軟暴力行為司法認定困境成因及其刑法學分析
（一）困境的成因
1.立法存在的問題

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2.司法適用存在的問題

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四、黑惡勢力軟暴力行為司法認定完善建議

（一）立法完善建議

軟暴力是黑惡勢力進行違法犯罪活動常用的行為手段，特別是在開展掃黑除惡專項斗爭之后，黑惡勢力對于尋找法律盲區逃避規制的思考愈發強烈，軟暴力犯罪手段也發展到出乎司法機關的預料。因此,完善具體的法律規定應當盡快進行，具體如下：

第一，在相關罪名增設關于軟暴力行為的具體規定。《刑法修正案（十一）》的第三十四條規定，因索取高利貸等不受法律保護的債務時采用類似軟暴力的手段并以此為業的按刑法第二百九十三條之一的催收非法債務罪定罪處罰。該條規定看似是將軟暴力行為納入了正式刑法條文中，但實際上限制太多并沒有解決利用軟暴力犯罪的共性問題，條文只歸納了索取高利貸、非法債務等不法目的，并不能代表軟暴力行為犯罪目的共性問題。

第二，對于司法實踐經驗總結出的具有代表性、案發率高且對社會危害性比較大的軟暴力行為，可以結合司法實踐的具體情況來設置單獨的罪名。例如，黑惡勢力或其他團體經常利用軟暴力進行催債、催款活動，而這些行為用敲詐勒索罪、強迫交易罪等罪名都無法準確定罪規制，可以考慮對此類非法活動，即利用暴力或軟暴力行為催收、索取貸款、債務的行為單獨設置罪名進行規制。目前已有學者探討成立非法催收貸款罪的可行性②。

第三，還可以在特別法中設置相關內容實現對軟暴力行為的規制。目前我國人大常委會正在審議《反有組織犯罪法（草案）》，具體的草案內容還沒有公布，但想必其中一定包括軟暴力犯罪如何定性及規制的內容，本文認為該法可將軟暴力定性為有組織犯罪的典型手段，并采用定義但不列舉的方式明確軟暴力行為的內涵，最后將黑惡勢力或其他組織團伙利用軟暴力行為進行違法活動的情形安插入刑法分則的現有罪名中，依據特別法優于一般法的原則，無須調整刑法典原有的內容即可實現對軟暴力的有效規制。

（二）司法適用完善建議

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1.堅守刑法原則

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2.完善行刑銜接

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結語
黑惡勢力犯罪問題是當今中國刑事立法及司法重點關注的領域，針對當前我國專項打擊黑惡勢力的行動，軟暴力行為的司法認定存在具體法律規定空缺等困境。該選題的研究是為了尋求可行路徑，避免對黑惡勢力利用軟暴力犯罪降維打擊，同時也避免拔高認罪，不能為了嚴打而充數量，為了政績就濫用公權力。雖然目前我國刑法學界對“軟暴力”的研究內容多集中于作為黑惡勢力犯罪活動輔助手段，但也是為了后期進一步研究軟暴力作為一種單獨行為評價的基礎。
通過歸納總結學界現有研究成果，本文分析了非暴力說和非限縮說的合理性，并以黑惡勢力為視角對軟暴力行為特征進行描述。在軟暴力行為內涵和外延的確定的前提下，通過實證分析了解到，滋擾、聚眾造勢、威脅恐嚇、侵犯精神人格權這四類行為較為典型，進一步收集數據得出四種行為的司法認定存在尋釁滋事罪口袋化問題，屬于這一領域司法認定的困境。同時，本文選取了關注率相對較高的幾個司法案例，對重復評價、指導性文件溯及力、索債型軟暴力這三種實務難題進行分析并提出觀點。由于軟暴力行為手段過于復雜，學界與司法實務界只能用列舉方法提出某些軟暴力行為的入罪標準，本文基于上述理論基礎也僅限于對軟暴力行為作出一般性認定，對其中可能關聯的罪名進行了分析，對于軟暴力犯罪可能出現的情況分析的不夠充分，也沒挖掘出可能隱含在刑法條文中的軟暴力。文章提出了現階段規制黑惡勢力利用軟暴力犯罪的困境出路，只求能將軟暴力行為司法認定過程中的難點和疑點表示清楚，為軟暴力行為研究略盡綿薄之力。
參考文獻（略）

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