法學(xué)畢業(yè)論文：獨立型附屬刑法之提倡

本文是一篇法學(xué)論文，筆者認(rèn)為為了便于獨立型附屬刑法的適用，提高司法效率，還應(yīng)對所有新設(shè)的獨立型附屬刑法進(jìn)行編纂?yún)R總，形成司法文件性質(zhì)的附屬刑法索引。在獨立型附屬刑法與刑法典的銜接上，獨立型附屬刑法的適用應(yīng)遵守刑法總則的規(guī)定，原則上不得與總則的規(guī)定相抵牾。當(dāng)獨立型附屬刑法與刑法分則就同一事項的規(guī)定不相同時，可以依據(jù)競合的規(guī)則在二者之間擇一適用。

一、附屬刑法概述

（一）附屬刑法的定義
雖然附屬刑法在我國已經(jīng)有較長的發(fā)展歷史，并且曾經(jīng)作為刑事法律體系的重要組成部分對社會發(fā)展做出過重要貢獻(xiàn)，但目前學(xué)界對附屬刑法的定義還存在分歧，尚未形成一個普遍接受的概念。分析目前較為流行的幾種表述可以看到其本質(zhì)上是大同小異的。其一，這幾類表述都強調(diào)了全國人大及其常委會是附屬刑法的制定機關(guān)；其二，這幾類表述都把附屬刑法的范圍限定在“經(jīng)濟法、行政法、民法等非刑事法律中”；其三，這幾類表述在附屬刑法的內(nèi)容上均涉及“犯罪和刑罰”。部分表述還突出了附屬刑法所體現(xiàn)的國家對特定社會關(guān)系所施加的特別刑法調(diào)整。但筆者認(rèn)為這屬于附屬刑法的特征，不宜寫進(jìn)附屬刑法的定義，否則會顯得過于冗長，反而不利于突出重點。
筆者認(rèn)為，附屬刑法最大的特點是它屬于刑法，其次是它具有附屬性，因此要對附屬刑法下定義，最關(guān)鍵地就在于既能夠和“刑法”的定義相聯(lián)系又相區(qū)別。張明楷的表述完美地揭示了附屬刑法的這兩大特點，并且簡潔直接，讓人一目了然。不過，相較于其他表述，張明楷的表述省去了附屬刑法的制定機關(guān)則顯得美中不足。在上文分析中已經(jīng)提到，目前由于對附屬刑法的界定未能達(dá)成一致意見，所以對附屬刑法的制定機關(guān)也存在分歧。我們知道，制定機關(guān)直接關(guān)系到附屬刑法的效力來源，這是十分關(guān)鍵的事，因此容不得模棱兩可，必須在定義中予以強調(diào)和厘清，以達(dá)到“正本清源”的目的。筆者對附屬刑法下的定義是：擁有刑事立法權(quán)的國家機關(guān)所制定的附帶規(guī)定于民法、經(jīng)濟法、行政法、軍事法等非刑事法律中的罪刑規(guī)范。從嚴(yán)格的意義上說，我國法律制度體系中并不存在實質(zhì)性附屬刑法。但從廣義上來說，只要刑法以外的法律條文涉及刑事責(zé)任之規(guī)定，也可以將其稱為附屬刑法。為了更加全面地分析我國的附屬刑法，本文所講的附屬刑法，如無特別說明，皆為廣義上的附屬刑法。
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（二）附屬刑法的特征
附屬刑法不僅有制定法所共有的特征，而且還有自己所獨有的特征。厘清附屬刑法的特征，有助于更加清晰地認(rèn)識附屬刑法。整體看來，附屬刑法具有國家制定性、附屬性、散在性、特殊性等特征。 國家制定性
國家制定性強調(diào)的是附屬刑法是由國家有權(quán)機關(guān)制定的，這是其效力的來源。作為刑法的一種，附屬刑法包含了關(guān)于犯罪與刑罰的具體規(guī)定，因此，相比其他普通法律而言，附屬刑法在國家制定性方面有著更為嚴(yán)格的要求。根據(jù)我國現(xiàn)行《立法法》的具體規(guī)定，凡是涉及“犯罪和刑罰”的事項，只能通過制定法律的方式予以規(guī)定，不能通過法律以外的其他規(guī)范性文件進(jìn)行安排。在我國，全國人大是刑法的立法機關(guān)，但是在其閉會期間，它的常委會就承擔(dān)起了修改、完善刑法的重任。事實上，我國現(xiàn)行有效的 11 個刑法修正案也都是由全國人大常委會制定的。因此，附屬刑法的修改、補充抑或是創(chuàng)設(shè)，都在全國人大常委會的職權(quán)范圍之內(nèi)。再結(jié)合《立法法》第九條對我國法律絕對保留事項的有關(guān)規(guī)定，我們可以得出結(jié)論：在我國目前的法律框架下，只有全國人大及其常委會有權(quán)制定附屬刑法。在這一國家制定性的保障下，全國人大及其常委會以外的任何機關(guān)或組織都無權(quán)制定附屬刑法。國家制定性是附屬刑法的根本特征。對此，下文還將詳細(xì)闡述。
附屬性。目前我國的刑法體系包括刑法典、附屬刑法和單行刑法，相較于附屬刑法而言，刑法典和單行刑法都具有獨立的法律表現(xiàn)形式，包含具體的罪刑規(guī)范，可以直接用來作為定罪量刑的依據(jù)。附屬刑法沒有獨立的體系和文本，而是附加規(guī)定在非刑事法律中的，因此其天然帶有附屬性。附屬刑法的附屬性主要包括兩個方面：首先，其附屬于刑法典。附屬刑法必須與刑法典的基本原則和精神相一致，它的適用必須在刑法典的大框架下進(jìn)行，如果是宣示性或援引性附屬刑法，還必須結(jié)合刑法典中的具體罪狀和刑罰才能產(chǎn)生實際作用。其次，附屬刑法附屬于非刑事法律。民法、經(jīng)濟法、行政法等非刑事法律是附屬刑法存在的基本前提，附屬刑法在其中居于次要地位，其作用主要在于為該非刑事法律服務(wù)，保障其設(shè)立的權(quán)利義務(wù)或社會規(guī)則能有效實現(xiàn)。如果脫離了上述部門法律所設(shè)置的前置性法律義務(wù)，附屬刑法也就失去了存在的依托，無法在司法適用中切實發(fā)揮作用。因此，附屬性是附屬刑法的首要特征。
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二、我國附屬刑法的現(xiàn)狀與問題

（一）我國附屬刑法的現(xiàn)狀
在 1979 年刑法施行期間，由于改革開放，我國經(jīng)濟社會出現(xiàn)了迅猛的發(fā)展，刑事領(lǐng)域也出現(xiàn)了許多新情況新問題。這些新情況是立法者們在之前所未曾料到的，因此在 79 刑法典中也沒有相應(yīng)的規(guī)定。隨著新型犯罪越來越多，刑法“供不應(yīng)求”的矛盾日益凸顯，要求對刑法進(jìn)行修改的呼聲也愈發(fā)高漲。但是，在當(dāng)時的時代背景下，立法機關(guān)來不及也沒有條件對刑法進(jìn)行全面而完整的修改。為了滿足社會發(fā)展對刑法的需求，我國在這一時期設(shè)立了大量的附屬刑法以彌補刑法典的漏洞。據(jù)官方公布的消息，自 1981 年至 1997 年刑法典修訂前，全國人大常委會在 79 刑法典之外的 130 條非刑事法律中設(shè)立了附屬刑法，這些附屬刑法主要是采用明示式和比照式的立法模式予以設(shè)立的。這一時期設(shè)立的附屬刑法雖然具有較為濃厚的應(yīng)急色彩，而且也存在不少瑕疵和缺陷，但不可否認(rèn)的是，它確實順應(yīng)了社會發(fā)展的潮流，為當(dāng)時許多新型案件的處理提供了法律依據(jù)，也為 79 刑法向 97 刑法過渡立下了汗馬功勞。
在97刑法頒行后，我國之前存在的大部分明示式、比照式附屬刑法都被吸收進(jìn)97刑法，成了其中的一個具體條文。雖然還留有一些指向性條款仍然有效，但它的實際作用已經(jīng)可以忽略不計。因為刑法典的修改導(dǎo)致刑法條文序號發(fā)生了重大變化，以前的指向性條款所指向的條文或者已經(jīng)對不上序號，或者已經(jīng)廢除或大改，根本無法有效銜接，這在一段時間內(nèi)還造成了刑法適用的混亂。在這樣的背景下，全國人大常委會在 2009 作出了《關(guān)于修改部分法律的決定》，該決定將我國法律體系中殘存的依照式規(guī)定和比照式規(guī)定統(tǒng)一修改為“依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任”，將某些獨立規(guī)定罪狀的附屬刑法修改為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。全國人大常委會所作的這一決定直接改變了我國附屬刑法的發(fā)展態(tài)勢和存在局面，自那以后，我國法律體系中的附屬刑法基本就只剩下宣示式一種類型。有學(xué)者曾專門對此做過調(diào)查統(tǒng)計，在我國刑法以外的諸多部門法中，類似宣示式規(guī)定出現(xiàn)了十幾次，甚至幾十次之多。在行政法規(guī)和其他普通規(guī)范性文件中，也能反復(fù)看到這類表述。
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（二）我國附屬刑法的問題

1.宣示式立法有違罪刑法定原則明確性要求

罪刑法定原則是我國刑法明文規(guī)定的三大基本原則之一，它要求所有刑法條文都必須具有“明確性”。所謂明確性，是指刑法典對犯罪行為的定義、構(gòu)成要件和法定刑都必須事先作出明確具體的規(guī)定。凡是刑法典沒有明確規(guī)定為犯罪行為的，就不能定罪處罰。但是我們現(xiàn)在所采用的宣示式附屬刑法在文義上表述模糊，即使行為人參照這些條款，也不知道自己的行為到底違反刑法哪一條，可能會觸犯什么罪名，將要承擔(dān)什么樣的刑事責(zé)任。在這種立法模式下，刑法的指引作用、評價作用都無法充分發(fā)揮出來。司法人員要處罰相關(guān)的犯罪行為，也無法直接從宣示式附屬刑法中找到法律依據(jù)，而需要轉(zhuǎn)向刑法典尋求相關(guān)法律條文作為定罪處刑的依據(jù)。因此，這樣的宣示式規(guī)定雖然能夠突顯出刑法是其他部門法的保障法，但從實際效果來看，其的確是乏善可陳，而且明顯違反罪刑法定原則的明確性要求，與現(xiàn)代刑法理念相去甚遠(yuǎn)。

2.宣示式立法阻礙刑法外部體系的良性互動

刑法是其他部門法的保障法，其強大的威懾力可以確保其他部門法得以有效實施。但是，由于不同的部門法在價值理念、立法技術(shù)上存在區(qū)別，所以需要國家采取措施在各部門法之間進(jìn)行平衡，協(xié)調(diào)好這些區(qū)別。如果不能很好地消弭這些差別所造成的矛盾，那么就可能會導(dǎo)致我國法律體系內(nèi)部的不同部門法之間出現(xiàn)脫節(jié)，影響法治建設(shè)效果。筆者在分析我國刑法罪狀后發(fā)現(xiàn)，我國刑法中有不少條款都包含空白罪狀，這些條款需要結(jié)合其他法律的相關(guān)規(guī)定才能使自己得以有效施行，但是，其他法律并不總是和刑法同步亦趨的，二者也會有“交錯”的時候。最典型的例子莫過于《藥品管理法》關(guān)于假藥的規(guī)定。該法曾經(jīng)將必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品擬定為假藥。但在 2019 年 8 月修訂以后，該法刪除了這一擬制性規(guī)定，并對假藥的認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行了重新設(shè)計。毫無疑問這體現(xiàn)出了司法的進(jìn)步。但是新的《藥品管理法》要 2019 年 12 月 1 日才施行，這就為司法領(lǐng)域的尷尬埋下了隱患。假設(shè)：張三在 2019 年 9 月未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自從國外進(jìn)口了須經(jīng)批準(zhǔn)的少量藥品并進(jìn)行銷售，公安機關(guān)在 2019 年 10 月將張三抓獲。對張三該如何定罪？此時就非常考驗司法人員的智慧和良知。雖然我們都知道《藥品管理法》已經(jīng)進(jìn)行了修改，張三的行為在立法者看來也不再具有嚴(yán)重的社會危害性。

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三、提倡獨立型附屬刑法的必要性
（一）法定犯時代需要獨立型附屬刑法

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（二）風(fēng)險社會需要獨立型附屬刑法

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（三）獨立型附屬刑法具有獨特優(yōu)勢

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四、我國獨立型附屬刑法初步構(gòu)想

（一）獨立型附屬刑法的構(gòu)建

前文已經(jīng)分析了我國附屬刑法的現(xiàn)狀和不足，并且論證了構(gòu)建獨立型附屬刑法的必要性。任何學(xué)理構(gòu)想，要想從書本走向社會，并產(chǎn)生實際作用，都必須付諸實踐。為了推動獨立型附屬刑法在我國落地生根，筆者立足于社會現(xiàn)實，從立法前提、原則、權(quán)限、結(jié)構(gòu)等微觀層面對我國獨立型附屬刑法的構(gòu)建作出了具體設(shè)想。

1.獨立型附屬刑法的立法前提

所謂獨立型附屬刑法的立法前提，是指某個犯罪行為應(yīng)當(dāng)符合哪些條件，才能夠設(shè)立獨立型附屬刑法予以規(guī)制。由于獨立型附屬刑法關(guān)涉犯罪與刑罰，因此對于獨立型附屬刑法的立法前提條件必須做嚴(yán)格的把控。筆者認(rèn)為，要設(shè)立獨立型附屬刑法，必須同時符合以下所有剛性條件及任一個性條件。

（1）剛性條件

首先，這類犯罪行為嚴(yán)重違反行政法、經(jīng)濟法、軍事法等前置法規(guī)范，且達(dá)到應(yīng)受刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)。由于獨立型附屬刑法是附帶規(guī)定在前置法中的，因此這類犯罪行為必須是先違反了前置法的強制性規(guī)定，而且其違反程度已經(jīng)嚴(yán)重到應(yīng)受刑事處罰的標(biāo)準(zhǔn)。具體來講，這類犯罪行為具有嚴(yán)重的社會危害性，其對刑法所保護的社會法益已經(jīng)造成了重大威脅或嚴(yán)重?fù)p害，如果不加以及時制止或有效懲治，很有可能會造成更大的災(zāi)難。反之，如果這類行為的社會危害程度還沒有如此嚴(yán)重，通過前置法的相關(guān)懲處措施就足以起到規(guī)制效果的，就不能制定獨立型附屬刑法。需要說明的是，此處所指的法益不僅包括國家的各項政治、經(jīng)濟、文化、社會等制度，而且還包括單位或個人的人身權(quán)利、政治與物質(zhì)等其他合法權(quán)益。

其次，刑法對這類犯罪行為尚無明確規(guī)定，且現(xiàn)有其他法律手段難以對其進(jìn)行有效懲治。具體來講，僅僅依靠行政處罰或經(jīng)濟處罰已經(jīng)無法對這類犯罪行為產(chǎn)生實際有效的威懾，必須借助刑法的力量。而此時刑法對此類犯罪又無明確規(guī)定，并且通過刑法體系中的其他法律手段也無法對這類犯罪行為進(jìn)行懲治。換言之，在對這類犯罪行為的處理上，刑事法網(wǎng)確實出現(xiàn)了無法彌補的漏洞。例如，對于在升學(xué)、公務(wù)員招錄、就業(yè)安置中的“冒名頂替”行為，相關(guān)行政法規(guī)或部門規(guī)章是明令禁止的，但它在《刑法修正案（十一）》出臺以前卻一直未能進(jìn)入刑法的規(guī)制范圍。近年來，新聞媒體曝光了一系列冒名頂替案件，在這些案件中，被冒名頂替者遭受了巨大的損失，原本屬于他們的光明前程被人竊走，這比財物上的損失更令人痛心。冒名頂替行為也對社會公平秩序造成了極大的傷害，人民群眾對此憤懣不平。

（二）獨立型附屬刑法與刑法典的銜接

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結(jié)語

隨著法定犯時代和風(fēng)險社會的來臨，現(xiàn)行單一化刑事立法模式已經(jīng)無法適應(yīng)社會發(fā)展的要求。從行刑銜接到刑民交叉，從互聯(lián)網(wǎng)治理到重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對，都是我國單一法典化立法模式無法回避的難點和短板。調(diào)整刑法立法模式、構(gòu)建實質(zhì)性附屬刑法已經(jīng)成為大勢所趨。獨立型附屬刑法憑借自身具有的獨特優(yōu)勢，能夠克服現(xiàn)行立法模式的弊端，良好應(yīng)對法定犯時代和風(fēng)險社會給刑事法治帶來的各項挑戰(zhàn)，因此成為構(gòu)建附屬刑法的最佳選擇。但是，由于附屬刑法先天具有散在性，而且獨立型附屬刑法關(guān)涉犯罪與刑罰，因此必須審慎行使獨立型附屬刑法的立法權(quán)。只有在符合獨立型附屬刑法立法的全部剛性條件及任一個性條件時，才能由全國人大或其常委會，組織刑法專家和其他部門法或特定領(lǐng)域?qū)＜遥紡V益，依據(jù)明確性原則、比例原則、協(xié)調(diào)性原則共同參與創(chuàng)設(shè)獨立型附屬刑法。為了便于獨立型附屬刑法的適用，提高司法效率，還應(yīng)對所有新設(shè)的獨立型附屬刑法進(jìn)行編纂?yún)R總，形成司法文件性質(zhì)的附屬刑法索引。在獨立型附屬刑法與刑法典的銜接上，獨立型附屬刑法的適用應(yīng)遵守刑法總則的規(guī)定，原則上不得與總則的規(guī)定相抵牾。當(dāng)獨立型附屬刑法與刑法分則就同一事項的規(guī)定不相同時，可以依據(jù)競合的規(guī)則在二者之間擇一適用。
雖然獨立型附屬刑法具有獨特的優(yōu)勢，但也不可放任其發(fā)展，必須將獨立型附屬刑法所規(guī)定的罪名數(shù)量限制在一定的范圍內(nèi)，使其和刑法典所規(guī)定的罪名數(shù)量保持動態(tài)平衡，如果不做好這一把控，任由其罪名數(shù)量增長，甚至超過刑法典所規(guī)定的罪名數(shù)量，那就會本末倒置，動搖刑法典的主體地位。當(dāng)獨立型附屬刑法所規(guī)制的特殊犯罪行為隨著社會歷史的發(fā)展逐漸變?yōu)槠胀ǚ缸飼r，便可將該獨立型附屬刑法已經(jīng)成熟的條文納入刑法典中，使其成為主刑法和普通刑法。同樣，在社會進(jìn)程中還會不斷出現(xiàn)其他各類新情況，當(dāng)確有必要時，也應(yīng)將符合條件的新情況納入獨立型附屬刑法的管控范圍。這樣“一退一進(jìn)”就能使獨立型附屬刑法和刑法典在動態(tài)中保持協(xié)調(diào)與平衡。
參考文獻(xiàn)（略）

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