論我國商標平行進口的分歧解決與立法建議

本文是一篇法學(xué)論文，本文在界定商標平行進口的基礎(chǔ)上，通過兩個具體案例指出了我國司法實踐中對商標平行進口的判決存在分歧，又分析了商標平行進口的理論和爭論，說明平行進口無論在理論上還是司法實踐中都存在爭議。為了解決這個爭議問題，論文又分析了國際公約、歐共體法律和美國法律對商標平行進口的規(guī)定，總結(jié)出對我國商標平行進口的法律解決啟示，進而提出了我國對商標平行進口的立法選擇和立法建議。

一、商標平行進口的界定及其分歧

（一）商標平行進口界定
商標品行進口是商品經(jīng)濟的必然產(chǎn)物，本文研究由商標平行進口所引起的爭議，必然要先對商標平行進口的概念進行界定，對其構(gòu)成要件進行明確，對其特點進行剖析。
1. 商標平行進口的概念
平行進口是指一國未經(jīng)授權(quán)的經(jīng)營主體從境外知識產(chǎn)權(quán)人處購得商品向本國銷售而該知識產(chǎn)權(quán)在國內(nèi)已有受國內(nèi)法保護的經(jīng)營主體的現(xiàn)象①。在我們?nèi)粘Ｉ婕暗母鱾€領(lǐng)域中，都可能產(chǎn)生平行進口的相關(guān)問題，比如一項發(fā)明的專利權(quán)，一部作品的著作權(quán)，還有一種商品的商標權(quán)等等。商標平行進口就是商品在未被本國持有商標許可人授權(quán)的情況下，一國的進口商將持有同種商標的商品從他國進口，在本國進行銷售的現(xiàn)象。

2. 商標平行進口的構(gòu)成要件
（1）商標平行進口的主體
根據(jù)商標平行進口的概念，其主體主要有兩個，其一是受法律保護的擁有商標有效許可持有權(quán)的商標權(quán)人，而實際賦予該商標權(quán)人持有商標權(quán)利的國家在法律意義上為授權(quán)國。其二是未經(jīng)商標權(quán)人許可而擅自進口和銷售該有效商品的進口商。這兩個部分共同構(gòu)成了商標平行進口的主體部分，兩者互為因果、相互作用。
（2）商標平行進口的客體
商標平行進口的客觀物件是使用某商標的商品，而這里產(chǎn)生商標平行進口行為的商品必須是正宗的、有質(zhì)量保障的。并且這一客體必須具有合法的商標權(quán)力，無論一國進口商是否取得該商品的進口權(quán)，該商品都必須經(jīng)過所在出口國的合法授權(quán)，取得生產(chǎn)和銷售權(quán)力。也就是說，商標平行進口行為發(fā)生之前，該客體已經(jīng)具有合法的誕生和存在條件。
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（二）我國商標平行進口案件司法判例的分歧
我國對于商標平行進口引起的糾紛，法院在判決中出現(xiàn)兩種判例情況，分別是構(gòu)成商標侵權(quán)和不成商標侵權(quán)兩種觀點。本部分以經(jīng)典的“普拉達”訴“富成”公司商標侵權(quán)案和“芬迪”訴 “益朗”、“首創(chuàng)”公司商標侵權(quán)案為例，對兩種不同判例情況進行分析。
1. 我國將商標平行進口認定構(gòu)成侵權(quán)的司法判例
新疆沈氏富成國際貿(mào)易有限公司成立于 2002 年，營業(yè)范圍為服裝鞋帽等消費品零售，尤其是其高檔奢侈品銷售，在當(dāng)?shù)鼐哂休^高的知名度。富成公司位于烏魯木齊市中心的富成國際購物中心櫥窗內(nèi)，張貼了“pradamilano”樣式的 logo 圖樣，同時，購物中心正門對面的優(yōu)等位置店鋪中央，醒目的懸掛了“prada”樣式的牌匾，在這間店鋪的外側(cè)廣告牌位置還明顯的印有“prada／madeinitaly／milano”樣式的宣傳畫，店鋪內(nèi)部所展示的銷售商品包含 prada 品牌的手提包及鞋子等，同時富成公司出售的 prada 品牌商品進口于杭州法寇進出口貿(mào)易公司，進貨過程履行了合法的海關(guān)清算手續(xù)，符合進出口貿(mào)易合法行為。對于富成公司名下的富成國際購物中心使用 prada 商標和銷售 prada 品牌產(chǎn)品的行為，普拉達有限公司（pradas.a）對烏魯木齊市中級人民法院提起了訴訟，認為“prada”品牌在中國具有極高的知名度和產(chǎn)品忠誠度，普拉達公司在 18 類及 25 類商品上均使用該樣式的文字商標和圖案樣式，且該商標已經(jīng)注冊并在中國備案，并當(dāng)前正處在注冊有效期間之內(nèi)。
富成公司未經(jīng)原告的授權(quán)和許可，擅自使用與原告“prada”注冊商標樣式相同，英文字體大小一致的圖案，且明顯的將原告的品牌文字商標置于醒目的位置，存在故意性質(zhì)，構(gòu)成了對原告商標專用權(quán)的侵害。因此，普拉達公司向法院提出申請：一是要求被告富成公司立即停止使用“prada”英文字樣及圖案商標的牌匾和 logo 的侵權(quán)行為；二是要求被告富成公司立即停止使用“prada”英文字樣及圖案商標的牌匾和 logo 而對原告行為的不正當(dāng)競爭行為；三是要求被告在當(dāng)?shù)亍缎陆际袌蟆飞峡锹暶鳎滟徫镏行氖褂玫摹皃rada”商標圖案來源未得到普拉達有限公司（pradas.a）的授權(quán)許可，以減少由于被告其侵權(quán)行為及不正當(dāng)競爭行為產(chǎn)生的消費者對“prada”品牌的銷售混淆而導(dǎo)致的不良影響；四是要求被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，賠償原告 500000元人民幣。
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二、商標平行進口分歧的理論基礎(chǔ)

（一）肯定商標平行進口的理論基礎(chǔ)
理論界對于商標平行進口持肯定態(tài)度的法理說法，基本上是從商標權(quán)利用盡原則角度出發(fā)，學(xué)者們對商標權(quán)人權(quán)利范圍進行詳盡的論述。
商標權(quán)利用盡原則的創(chuàng)始人是德國學(xué)者約瑟夫·科勒，他認為“商標產(chǎn)品在銷售過程中,包括被許可人在內(nèi)的商標權(quán)人對商品的銷售權(quán)只能行使一次。”也就是說，只要商標權(quán)人對其所有商標授權(quán)了可用于商品的出售，在貼有該商標的商品進入到市場之后，對于該市場的所有銷售者都可以不通過商標權(quán)人的許可，進行該商品的銷售活動。權(quán)利用盡原則是為了避免知識產(chǎn)權(quán)的專有性而限制商品市場的流動性。權(quán)利用盡原則認為商標權(quán)人的權(quán)利在其授權(quán)商標商品首次進入到市場后，就不能夠干涉該商品在市場上的所有銷售活動。但是，這里的商標權(quán)利用盡僅僅指的是商標的銷售權(quán)和使用權(quán)，其他權(quán)利理應(yīng)歸商標權(quán)人所有。約瑟夫·科勒還指出“權(quán)利用盡原則無論在任何國家都只適用于那些合法制造的商品,對于冒用商標,未經(jīng)許可而在自行生產(chǎn)制造的產(chǎn)品上使用商標的行為,不存在權(quán)利用盡問題,權(quán)利人有權(quán)追究任何一個環(huán)節(jié)中經(jīng)銷商的責(zé)任。”這里明確了商標權(quán)利用盡原則的成立條件，就是投入到市場中的貼有商標的商品必須要經(jīng)過商標權(quán)人的授權(quán)或許可，如果是通過非法渠道獲取貼有商標的商品或者商品質(zhì)量與實際貼有商標的商品質(zhì)量不符，那么此商標權(quán)利用盡原則不成立。從 18 世紀初期開始，權(quán)利原則被廣泛的應(yīng)用，其中英美法也將其稱之為首次銷售原則。
商標權(quán)利用盡原則在實踐的檢驗下逐漸完善，并在法院判例形成了不同的類型，包括商標權(quán)利的一國用盡、國際用盡和區(qū)域用盡。商標權(quán)的一國用盡原則在世界各國的應(yīng)用最為廣泛，是指商標權(quán)利人通過授權(quán)經(jīng)銷商或者自行銷售的方式將產(chǎn)品首次出售給本國市場之后，視為在國內(nèi)的權(quán)利終結(jié)。但是一國用盡原則并沒有限制商標權(quán)人在其他國家的銷售權(quán)利，因此可以認為一國用盡原則下對商標平行進口行為應(yīng)該禁止。商標權(quán)的國際用盡與一國用盡恰恰相反，是指商標權(quán)利人通過授權(quán)經(jīng)銷商或者自行銷售的方式將產(chǎn)品首次出售給本國市場之后，不僅視為在本國的權(quán)利終結(jié)，在國外的銷售權(quán)利也被限制。因此，國際用盡原則主張的是商標平行進口行為的合法性。
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（二）否定商標平行進口的理論基礎(chǔ)
雖然理論界肯定商標平行進口的理論基礎(chǔ)研究已經(jīng)相當(dāng)豐富，但是尚有大部分學(xué)者從商標地域性原則和商標品質(zhì)保障功能的角度出發(fā)，否定商標平行進口，對于本文的研究具有非常重要的理論啟發(fā)。
1. 為強調(diào)商標地域性保護功能而否定平行進口
商標權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的重要內(nèi)容，同知識產(chǎn)權(quán)一樣具有地域性。我們知道，知識產(chǎn)權(quán)在專有的空間里產(chǎn)生一定的效力，這個專有空間是根據(jù)的地域進行劃分的，每個國家都會根據(jù)各自的國情制定符合與本國國情的知識產(chǎn)權(quán)制度，而商標平行進口也同樣是各國根據(jù)自身的利益所指定不同的法律、政策制度。傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)地域性原則認為，除了各國簽訂的國際公約或雙邊互惠協(xié)定的以外，知識產(chǎn)權(quán)所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)僅僅在本國內(nèi)受到保護，知識產(chǎn)權(quán)效力不能夠進行跨國生效。但是我國學(xué)者黃進在他的論述中指出，地域性并不應(yīng)該從地理區(qū)域位置進行劃分，因為從法律的角度講，法域才是劃分一種法律權(quán)利義務(wù)生效的界限。他認為在某一法律管轄范圍內(nèi)獲得的知識產(chǎn)權(quán)只能在這一法域內(nèi)產(chǎn)生效力，而法律管轄范圍包括兩個方面，一是在法律管轄包含的地理區(qū)域，二是某一公約或條約中規(guī)定的法律管轄范圍。本文認為，商標平行進口所產(chǎn)生的糾紛類型復(fù)雜，如果單單以地理區(qū)域劃分進行法律責(zé)任的認定，有失法律的嚴謹，因此在本文中將商標權(quán)的地域性原則定義為在法律管轄范圍內(nèi)的商標權(quán)生效。
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三、國際公約、歐共體法律與美國法律的規(guī)定及啟示
（一）國際條約關(guān)于商標平行進口的法律規(guī)定分析

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（二）歐共體關(guān)于商標平行進口的法律規(guī)定分析

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四、我國商標平行進口的立法選擇與立法建議

（一）我國對商標平行進口的立法選擇
我國學(xué)者對商標平行進口的法律適用一直探討不斷，縱觀國外各國的立法和對商標平行進口的理論分析，我國學(xué)者也都進行了深入的研究，翻閱國內(nèi)關(guān)于商標平行進口的法理研究文獻和法院判例，我們發(fā)現(xiàn)無論是利用權(quán)利窮竭理論還是商標權(quán)地域性理論，都不能夠徹底的解決商標平行進口的法律糾紛的難點，而往往一個商標平行進口的法院判例總是會引起學(xué)術(shù)界的爭論，其原因在于當(dāng)前的商標品行進口行為法律實踐所產(chǎn)生的后果，并不是單純的有損某一主體的利益，相反還會對某些利益群里帶來益處，因此形成了法理與實際相背離的尷尬局面。而在近幾年在學(xué)術(shù)界掀起的商標品質(zhì)保障功能理論和反不正當(dāng)競爭與反壟斷理論在商標平行進口法律行為的引用研究中，也只是從消費者或者商標權(quán)人單方面的利益訴求作為法律依據(jù)，而事實上也不能夠從全方面解決商標平行進口中的具體爭議。本文認為，商標品行進口本身就是自由競爭的產(chǎn)物，在目前全球進出口貿(mào)易尚未達成一致性解決方案的大環(huán)境下，商標平行進口行為往往會成為國際之間經(jīng)濟競爭和政治戰(zhàn)爭的主要武器，不同國家對其境內(nèi)的商標平行進口行為的態(tài)度不一。因此，當(dāng)前階段對于商標平行進口所造成侵權(quán)行為的定性必須要考慮多方面的利益，包括對平行進口商、商標權(quán)人、消費者，而總體來說各方面的利益總和就是社會利益，因此本文認為只要保證了社會利益的最大化，就意味著商標權(quán)的作用達到了最大化，進而推論商標平行進口行為是否在法律上可以被支持。也就是說，在商標平行進口爭議中，基于社會利益最大化的法理依據(jù)，充分考慮商標平行進口利益關(guān)系，找出利益最大化的法律解決途徑。

（二）我國對商標平行進口的立法建議
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結(jié)語
本文在界定商標平行進口的基礎(chǔ)上，通過兩個具體案例指出了我國司法實踐中對商標平行進口的判決存在分歧，又分析了商標平行進口的理論和爭論，說明平行進口無論在理論上還是司法實踐中都存在爭議。為了解決這個爭議問題，論文又分析了國際公約、歐共體法律和美國法律對商標平行進口的規(guī)定，總結(jié)出對我國商標平行進口的法律解決啟示，進而提出了我國對商標平行進口的立法選擇和立法建議。

本文經(jīng)過比較分析得出，目前在商標平行進口司法裁判中普遍使用的商標地域性原則、權(quán)利用盡原則、商標品質(zhì)保障原則都能夠自圓其說，并在不同的法律國度中具有一定的適用性，但是也同樣存在著各自的弊端，都無法盡善盡美地解決所有商標平行進口問題。同時本文也研究了國際公約、歐共體法律與美國法律的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)國際上成員國或盟國性質(zhì)的國家內(nèi)部，一般對于商標平行進口是允許的，而在對于以外的國家的平行進口行為是抵制的。而從利益角度進行立法的國家也不在少數(shù)，世界上貿(mào)易最大國美國就以商標雙重保護理論為基礎(chǔ)進行立法，以保護消費者和商標權(quán)人的共同利益。此外，國際上還對商標平行進口從相關(guān)法律的角度進行了法律配套完善，比如《反不正當(dāng)競爭法》、《關(guān)稅法》等等，都對我國有著積極的啟示性作用。因此，本文得出了基于社會利益最大化的法理選擇是我國當(dāng)前商標平行進口的最優(yōu)解決途徑的結(jié)論，在立法選擇上，采用原則上允許和例外禁止的態(tài)度，同時，建議在《商標法》中對馳名商標和普通商標進行區(qū)分立法，以解決商標平行進口法律問題，并在《反不正當(dāng)競爭法》中引入獨立商譽與不正當(dāng)競爭的關(guān)系，以保護商標權(quán)人及消費者的利益。
本文的研究具有一定的創(chuàng)新性，找出了社會利益最大化的平衡路徑，為今后理論界的研究提供了思路基礎(chǔ)，也對我國商標平行進口的立法決策提供了平衡各關(guān)系之間利弊的依據(jù)，更對我國相關(guān)的法院審判提供了法理依據(jù)。但是本文的研究依舊存在不足，由于篇幅所限，并沒有將商標平行進口在各個立法角度和維度進行闡述，在今后的研究中將會逐步完善。
參考文獻（略）

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