社會生活瞬息萬變，越來越多的新鮮事物涌進我們的眼球。其中不乏令人詫異的事情：“代孕媽媽”協議、“人乳宴”、器官買賣行為、以骨灰盒抵工資……當這些事件的當事人對簿公堂的時候，我們的法官在法律中似乎很難找到與之相對應的明文規定，但這些行為的確超出了社會民眾的心理道德底線，有違善良的社會風俗并且造成了惡劣的社會影響。于是，智慧的法官搬出了一塊法律基石――公序良俗原則。

　　一、“公序良俗”的起源與概念

　　一般認為法律中的公序良俗原則起源于羅馬法的規定。在羅馬法上，公序指的是國家的安全，市民的根本利益；良俗指的是市民的一般的道德準則。二者含義廣泛，且隨時間、空間的不同而異，并非一成不變，且違反公序良俗的行為無效。法國民法典、德國民法典中都有相應的規定。在德國的有關判例中，“公序良俗”被表述為“一切公平和正義的思想者之禮儀感”。我國《民法通則》第7條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”。第58條規定，“違反法律或者社會公共利益的民事行為無效”。按照學界通說，這里的社會公共利益的地位和作用相當于其他立法例中的公序良俗。

　　“公序良俗”指的是公共秩序和善良風俗。良好的公共秩序無疑是從國家維持社會秩序的角度對公民行為提出的基本要求。而良俗是社會道德層面規范人行為和內心的倫理準則。立法者在立法時不可能對于所有的行為都能做出與之相對應的明確的規定。同時，各種各樣的新問題也是層出不窮的。所以較之于條條框框的具體規定，“公序良俗”的作用是彈性的、靈活的，融入了法官的自由裁量權。當出現危害社會公共利益、破壞社會道德秩序的行為，需要法律調整，而法律又缺乏具體、明確的規定時，法院可直接依據該原則認定該行為的性質并施以相應處罰。公序良俗原則設立的宗旨在于授予法官一定程度上的自由裁量權，使法官能針對具體個案，獲得妥當性判決，以彌補具體法律規定不足的缺陷，即解決規范數量的有限性與規范對象的無限性之間的深刻矛盾。當然，隨著社會的發展，它的含義也是在不斷的延伸、擴展的。

　　二、民法體系中不同部門法對“公序良俗”的定位

　　（一）《合同法》中的“公序良俗”

　　我國1999年頒布的《合同法》的第七條規定：“當事人訂立、履行合同應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”理論界將其歸納為“公序良俗原則”。筆者認為，這項原則不僅僅是對訂立、履行合同提出的法律要求，更是對訂立合同的目的和內容的規制。在合同法領域，我們一直強調當事人意思自治、體現“合同自由”，然而，可以認為公序良俗原則是對意思自治、合同自由的一種上升到法律規制層面的限制。合同當事人不能為了彼此間共同的利益而為損害第三方或是社會的利益，否則合同的效力會受到否定性的評價。

　　（二）商事法律規范中的“公序良俗”

　　現實生活中，許多商家促銷、競銷的手段和方式盡管新穎，引人眼球，但卻違背了善良的社會風俗，不符合大眾的道德期待，必然也得不到法律的肯定性評價。商法是商人從事商事活動的基本行為規范和交易準則。商人彼此間存在錯綜復雜的利益脈絡，是一個特殊的利益群體。所以在從事商事活動時對于行為內容、目的的規范除了剛性的條文之外，自然必不可少的需要彈性的社會要求作為補充。將這些社會要求總結起來，上升到法律層面，那就是誠實信用、公序良俗原則。相比于誠實信用，公序良俗所關注的利益更多的是不特定的社會群體利益。社會公共秩序和善良的道德風俗是社會公民達成“社會契約”時相伴而生的產物。商事活動常常有著較大的社會經濟影響性，動輒會影響到一個行業、一個區域或是整個社會的經濟穩定。所以對商人的活動提出符合“公序良俗”的要求是必不可少的。

　　三、司法實踐中對公序良俗原則的把握

　　近年來，在一些案件的審理中，裁判者對公序良俗原則的援引，并非沒有產生過爭議。何為公序良俗，社會主體有著不同的觀點，人們從不同價值觀出發，觀點的差異自然很大。這對法官的職業素養提出了挑戰。民事審判中常見的“善良風俗”類型進行了提示，按照案由分為婚約引起的財物糾紛、同居引起的有關糾紛、贍養糾紛、撫育糾紛、析產繼承糾紛、違反風俗的侵權糾紛和相鄰權糾紛等七個小部分。同居引起的有關糾紛里認可了農村的所謂“事實婚姻”，析產繼承糾紛里，規定了物權法最終沒有規定進去的“居住權”。善良風俗何時才能進入司法裁判呢？還必須制定一些適用原則。泰州中院規定，法律、政策有明文規定的必須適用法律、政策，沒有明文規定的可以參照本地的善良風俗，即補充性原則。“這是一個大前提，是一個必須堅持的基本原則，否則就會與法治的精神、法制的統一相違背，動搖國家法的主體地位。”張培成說。同時，因為善良風俗具有地方性的特點，通常情況下只適用于本轄區當事人。對雙方或一方是轄區外的當事人一般不適用，或是經過法官行使釋明權以后適用。

　　參考文獻（略）

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